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知財,特に特許を中心とした事件を扱っている理系の弁護士の雑記帳です。知財の判決やトピックについてコメントしたいと思っております。
1 最近の知財の話題というと,職務発明の話と,この営業秘密という概ね2つが中心と言ってよいでしょうね。

 著作権は様々な話があるのですが,TPPが座礁しそうなので(ザマアミロ),取り敢えず小休止でしょうかね。

 ほんで,今日は営業秘密の方です。

2 まあ,今週の月曜にも書いたのですが,厳罰化だけでは限界があり,様々な方策が必要だとは思います。

 そういうこともあって,経産省の産業構造審議会 知的財産分科会 営業秘密の保護・活用に関する小委員会の議事録等を振り返って読んでいたのですが,まあちょっとマニアック過ぎるような話ばかりです。

 特に,管理指針をもっとわかりやすいものにしようという考えはもうそのとおりですが,いやあ船頭があまりに多くて陸を走らなきゃいいがねえって所です。

 やはり,実際にやるのは,法務部員でもなく知財部員でもないんですから,シンプルでわかりやすいものがいいですよね。例えば,秘密管理性が認められるためには,物には,厳秘とかCONFIDENTIALとかの表示で済ませるようにして,物じゃないデジタルデータとかはそれに代替するもの(パスワード,データ内表示とか)で済ませるようにしてほしいものです。

 で,それとは異なる話ではあるのですが,これ,勘違いというか誤解というか,そういう人が出てくるなあ,この書き方じゃということがありましたので,それを指摘しておきます。

3 それは特許と営業秘密(ノウハウ)の切り分けです。
 
 それはここで何度も書いているし,「知財実務のセオリー」でも書いていますが,たった1つの基準です。何かというとリバースエンジニアリングでわかるかどうか,それだけです。

 商品を手に入れて解析しても全くわからないというのが典型例ですが,巨大プラントや極端な高価品のように,現実的にリバースエンジニアリング不可能という場合も含みます。

 本来,営業秘密で技術情報を守るのはそういうときだけです。

 他方,上記の議事録のような書き方だと,それ以外の観点から営業秘密化した場合でも効果的に技術情報が守られると勘違いしてしまいます。
 例えば,中小企業が,特許出願する金がなくて止む無く営業秘密化するような場合です。勿論,営業秘密化しないよりもマシですが,これは100%完全じゃないのです。

 どういうことかというと,このような場合は,営業秘密化したとしても,リバースエンジニアリングしてわかるわけですね。だったら,他社は,リバースエンジニアリングして真似をします。そして,それを不正競争防止法では止められません!

 え!営業秘密を使っても止められない?って??
 そりゃそうですよ。不正競争防止法では,盗用とかの不正取得行為があったり,開発者から正当に開示を受けたものの後でこじれた場合等を規制しているだけです(民事も刑事も)。
 だから,楽天やアマゾンで正規品を買って,それをリバースエンジニアリングして,内容を把握し,全く同じ模倣品を作っても何の制約もありません~当たり前ですね。

 独自開発のものまで侵害になるかどうかってことを遮断効と呼ぶらしいのですが,その観点から,強度を示すと以下のとおりです。

 特許権 > 著作権 > 不正競争防止法(営業秘密)

 特許権は一番強いです。独自開発だろうが同じもの(特許法70条)だった場合には,もうそれだけで侵害になります。模倣してないとか真似してないとか付け入る余地がありません。

 著作権は,ご存知のとおり,遮断効があります。独自開発品には著作権は及びません。ですので,侵害というには,模倣したとか真似したとかいう要件が必要です。

 営業秘密は,そういう意味からすると一番弱いです。正規品をリバースエンジニアリングしてそっくりそのまま作ると特許権があっても著作権があっても(プログラムとか),通常それぞれの侵害になります。それを避けるために,ソフトウェア会社では,解析担当と開発担当を分け,さらにアルゴリズムから全く別物にするなど,対策を講じているわけですね。でも,営業秘密だけの場合,リバースエンジニアリングをして,それをそっくり模倣しても何の侵害等にもなりません。そんなの誰も禁止してないもん。

 だから~,上記のとおり,金がないからって特許出願の代わりにノウハウ化しても100%完全じゃないってことになります。わかりましたかね。

 兎に角,特許と営業秘密(ノウハウ)の切り分けは,リバースエンジニアリングでわかるかどうかだけです。本来,リバースエンジニアリングでわかるものを営業秘密としてもダメ元の方策にすぎないってことです。真似されて嫌なら,お金というリスクを取って特許出願するしかないのです。

 こういうことって本当はっきりした方がいいのに,あんまり誰も言わないんだよなあ,何でかなあ。
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