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知財,特に特許を中心とした事件を扱っている理系の弁護士の雑記帳です。知財の判決やトピックについてコメントしたいと思っております。
1 概要
 本件は,音楽著作物の著作権(音楽著作権)を有する者から委託を受けて音楽著作物の利用許諾等の音楽著作権の管理を行う事業者(その管理を内容とする事業を「音楽著作権管理事業」といい,これを行う事業者を「管理事業者」という。)である上告参加人(JASRAC)が音楽著作物の放送への利用の許諾につきその使用料の徴収方法を定めて利用者らとの契約を締結しこれに基づくその徴収をする行為について,当該行為が上記の利用許諾に係る他の管理事業者の事業活動を排除するものとして私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律(独占禁止法)2条5項所定のいわゆる排除型私的独占に該当し同法3条に違反することを理由として平成21年2月27日付けで排除措置命令がされたところ,これを不服とする審判の請求を経て,上告人(公取委)により参加人の当該行為は同項所定の排除型私的独占に該当しないとして同24年6月12日付けで上記命令を取り消す旨の審決がされたため,他の管理事業者である被上告人(イーライセンス)が,上告人(公取委)を相手に,上記審決の取消し等を求める事案です。

 そして,原審(東京高裁平成24(行ケ)8号,平成25年11月1日判決,飯村さんが裁判長の特別部のやつでした。)は,「本件行為は,放送等利用に係る管理楽曲の利用許諾分野における他の管理事業者の事業活動を排除する効果を有するものと認められることから,この点が認められないことを理由として,本件行為が独占禁止法2条5項に定める排除型私的独占に該当しないとした本件審決の認定,判断には,誤りがある。被告は,「本件行為が,自らの市場支配力の形成,維持ないし強化という観点からみて正常な競争手段の範囲を逸脱するような人為性を有するものであるか否か」等,本件行為が独占禁止法2条5項所定の排除型私的独占行為に該当するための,その他の各要件を充足する否かについて,認定判断をすべきである。」として,公取委の下した審決を取り消しました。

 そのため,これに不服の公取委が,最高裁に上告受理の申立て(行ヒですので。)をしたのが本件ということになりますね。

 まあ,特許の審決取消訴訟みたいなものに慣れている人の方が,この訴訟構造をわかると思います。だって,上告人が,公取委という行政機関で,被上告人が,イーライセンス~♪メインのJASRACはというと,ただの参加人です~。なんか,産業財産権の異議申立て系での審決取消訴訟を髣髴とさせる面倒臭さです。
 しかも,原審も最高裁も,当事者の欄がねえから,わかりにくくってしょうがねえや~♡

 ほんで,結論としては,最高裁第三小法廷(岡部さんの合議体ですね。)は,上告棄却しました。つまりは,一審の東京高裁の判断=審決取消のままでOKということです。

2 問題点
 今回の問題点は,端的には,私的独占のうちの排除型私的独占に当たるかどうかです。

 独禁法から見てみましょう。
2条5項
 この法律において「私的独占」とは、事業者が、単独に、又は他の事業者と結合し、若しくは通謀し、その他いかなる方法をもつてするかを問わず、他の事業者の事業活動を排除・・・することにより、公共の利益に反して、一定の取引分野における競争を実質的に制限することをいう。

第3条 事業者は、私的独占・・・をしてはならない。

 で,審決の論理は,「本件行為が独占禁止法2条5項所定のいわゆる排除型私的独占に該当するためには,①本件行為が,他の管理事業者の事業活動を排除する効果を有すること,②本件行為が,正常な競争手段の範囲を逸脱するような人為性を有すること,③本件行為が,一定の取引分野における競争を実質的に制限するものであること,④本件行為が,公共の利益に反するものであること,との各要件を充足することが必要であるとした上で,上記①に係る事実の認定及び要件充足性の判断をし,同要件を充足しないと判断した。」のです。

 つまり,①~④のまでの要件があり,このうち,もう①でダメ!と判断したのが,審決でした。

 他方,原審の東京高裁は,「以上の事実を総合すれば,参加人の本件行為は,放送等利用に係る管理楽曲の利用許諾分野において,原告の事業活動の継続や新規参入を著しく困難にしたと認められ,本件行為は,放送等利用に係る管理楽曲の利用許諾分野における他の管理事業者の事業活動を排除する効果を有する行為であると認められる。したがって,「本件行為が放送等利用に係る管理楽曲の利用許諾分野における他の管理事業者の事業活動を排除する効果を有するとまで断ずることは,なお困難である」とした本件審決の認定は実質的証拠に基づかないものであり,その判断にも誤りがある。」と判断したわけです。

 つまり,①の要件はあるんじゃね,他の要件も見ねえといけねんじゃね,と判断したわけです。

 まあ独禁法って,条文が短いため,その中身の解釈が難しいのですが,そのため,ガイドラインがあります。
 この排除型私的独占のガイドラインには4つの類型があり,コスト割れ供給,排他的取引,抱き合わせ,供給拒絶・差別的取扱いがありますね。
 まあ,今回の事件は,音楽の著作権のライセンスの話であり,これらの類型にそのまま当てはめるのは難しい所もあります。

 でも,趣旨としては,コスト割れ供給や抱き合わせと似たようなところもありますね。ま,要するに,放送局としては,JASRACとの包括契約で,多くの楽曲を追加料金なしに使うことができるのです~(包括ですので。)。
 他方,放送局としては,イーライセンスの契約曲には若干使いたい曲もあるのだけど(大塚愛ちゃんの恋愛写真とかね。),うーん,別契約なので別料金はちょっと~嫌だなあ~ってなるわけですね。

 そうすると,楽曲の著作権等を持っている所としては,イーライセンスが良さそうなので使ってみたけど,何かあんまり放送されないじゃん~やっぱJASRACじゃないとダメだなあ,よし!うちもイーライセンスとの契約を解除して,JASRACと契約しよう~そうしよう~♪ってなるわけですね。

 で,どんどん,どんどんイーライセンスは追い込まれるってことになります。

 そういう中で起きた事件ということで,私も原審の段階で,一回このブログに書いていますね。ところが,原審判決はなかなか裁判所のHPにアップされなかったので,結論についてはこのブログで書けずじまいでありました。

 兎も角,論点は上記のとおりで,とりあえずは,「①本件行為が,他の管理事業者の事業活動を排除する効果を有すること」の要件の有無ってところです。

3 判旨
「3(1) 本件行為が独占禁止法2条5項にいう「他の事業者の事業活動を排除」する行為に該当するか否かは,本件行為につき,自らの市場支配力の形成,維持ないし強化という観点からみて正常な競争手段の範囲を逸脱するような人為性を有するものであり,他の管理事業者の本件市場への参入を著しく困難にするなどの効果を有するものといえるか否かによって決すべきものである(最高裁平成21年(行ヒ)第348号同22年12月17日第二小法廷判決・民集64巻8号2067頁参照)。そして,本件行為が上記の効果を有するものといえるか否かについては,本件市場を含む音楽著作権管理事業に係る市場の状況,参加人及び他の管理事業者の上記市場における地位及び競争条件の差異,放送利用における音楽著作物の特性,本件行為の態様や継続期間等の諸要素を総合的に考慮して判断されるべきものと解される。
(2)ア 前記の事実関係等によれば,参加人は,著作権等管理事業法の施行による音楽著作権管理事業の許可制から登録制への移行の時点で既にその管理委託及び利用許諾の各市場において事実上の独占状態にあったものである。そして,音楽著作権の管理においては,一般に管理楽曲に係る利用許諾や不正利用の監視,使用料の徴収や分配等を行うために多額の費用を要することなどから,他の管理事業者による上記各市場への参入は相応の困難を伴うものであり,上記の許可制から登録制への移行後も,参加人が大部分の音楽著作権につき管理の委託を受けている状況は継続していたものである。このことに加え,放送利用においては膨大な数の楽曲が日常的に利用されるものであることから,本件市場では,放送事業者にとって,上記のように大部分の音楽著作権につき管理の委託を受けている参加人との間で包括許諾による利用許諾契約を締結することなく他の管理事業者との間でのみ利用許諾契約を締結することはおよそ想定し難い状況にあったものといえる。
 また,本件市場に新規に参入する他の管理事業者は自らの管理楽曲の個性を活かして供給の差別化を図るなどの方法によって既存の管理事業者と競争することとなるところ,放送事業者による放送番組に利用する楽曲の選択においては,当該放送番組の目的や内容等の諸条件との関係で特定の楽曲の利用が必要とされる例外的な場合を除き,上記の諸条件を勘案して当該放送番組に適する複数の楽曲の中から選択されるのが通常であるということができ,このような意味において,楽曲は放送利用において基本的に代替的な性格を有するものといえる。
イ 前記2(2)のとおり,本件行為は,参加人がほとんど全ての放送事業者との間で年度ごとの放送事業収入に所定の率を乗じて得られる金額又は所定の金額を放送使用料とする本件包括徴収による利用許諾契約を締結しこれに基づく放送使用料の徴収をするというものであるところ,このような内容の利用許諾契約が締結されることにより,放送使用料の金額の算定に管理楽曲の放送利用割合が反映される余地はなくなるため,放送事業者において,他の管理事業者の管理楽曲を有料で利用する場合には,本件包括徴収による利用許諾契約に基づき参加人に対して支払う放送使用料とは別に追加の放送使用料の負担が生ずることとなり,利用した楽曲全体につき支払うべき放送使用料の総額が増加することとなる。
 そうすると,上記アのとおり,放送事業者にとって参加人との間で包括許諾による利用許諾契約を締結しないことがおよそ想定し難いことに加え,楽曲が放送利用において基本的に代替的な性格を有するものであることにも照らせば,放送事業者としては,当該放送番組に適する複数の楽曲の中に参加人の管理楽曲が含まれていれば,経済合理性の観点から上記のような放送使用料の追加負担が生じない参加人の管理楽曲を選択することとなるものということができ,これにより放送事業者による他の管理事業者の管理楽曲の利用は抑制されるものということができる。そして,参加人は,上記のとおりほとんど全ての放送事業者との間で本件包括徴収による利用許諾契約を締結しているのであるから,本件行為により他の管理事業者の管理楽曲の利用が抑制される範囲はほとんど全ての放送事業者に及ぶこととなり,その継続期間も,著作権等管理事業法の施行から本件排除措置命令がされるまで7年余に及んでいる。このように本件行為が他の管理事業者の管理楽曲の利用を抑制するものであることは,前記2(4)のとおり,相当数の放送事業者において被上告人の管理楽曲の利用を回避し又は回避しようとする行動が見られ,被上告人が放送事業者から徴収した放送使用料の金額も僅少なものにとどまっていることなどからもうかがわれるものということができる。
(3) 以上によれば,参加人の本件行為は,本件市場において,音楽著作権管理事業の許可制から登録制への移行後も大部分の音楽著作権につき管理の委託を受けている参加人との間で包括許諾による利用許諾契約を締結しないことが放送事業者にとっておよそ想定し難い状況の下で,参加人の管理楽曲の利用許諾に係る放送使用料についてその金額の算定に放送利用割合が反映されない徴収方法を採ることにより,放送事業者が他の管理事業者に放送使用料を支払うとその負担すべき放送使用料の総額が増加するため,楽曲の放送利用における基本的に代替的な性格もあいまって,放送事業者による他の管理事業者の管理楽曲の利用を抑制するものであり,その抑制の範囲がほとんど全ての放送事業者に及び,その継続期間も相当の長期間にわたるものであることなどに照らせば,他の管理事業者の本件市場への参入を著しく困難にする効果を有するものというべきである。
4 したがって,本件行為が上記の効果を有するものであるとした原審の判断は,以上と同旨をいうものとして是認することができる。論旨は採用することができない。」

4 検討
 まあ,①の要件はバッチリある!ってことですね。ところで,この最高裁は,NTT東日本事件(最高裁平成21年(行ヒ)第348号,平成22年12月17日第二小法廷判決)の判旨を用いております。ということなので,②の要件もクリアと考えて良さそうです。

 その上で最高裁は,なお書として,
なお,前記2の事実関係等や前記3(2)の諸事情などに鑑みると,大部分の音楽著作権につき管理の委託を受けている参加人との間で包括許諾による利用許諾契約を締結しないことが放送事業者にとっておよそ想定し難い状況の下で,参加人は,前記2(2)のとおり,その使用料規程において,放送事業者の参加人との利用許諾契約の締結において個別徴収が選択される場合にはその年間の放送使用料の総額が包括徴収による場合に比して著しく多額となるような高額の単位使用料を定め,これによりほとんど全ての放送事業者が包括徴収による利用許諾契約の締結を余儀なくされて徴収方法の選択を事実上制限される状況を生じさせるとともに,その包括徴収の内容につき,放送使用料の金額の算定に管理楽曲の放送利用割合が反映されない本件包括徴収とするものと定めることによって,前記3(2)イのとおり,放送使用料の追加負担によって放送事業者による他の管理事業者の管理楽曲の利用を相当の長期間にわたり継続的に抑制したものといえる。このような放送使用料及びその徴収方法の定めの内容並びにこれらによって上記の選択の制限や利用の抑制が惹起される仕組みの在り方等に照らせば,参加人の本件行為は,別異に解すべき特段の事情のない限り,自らの市場支配力の形成,維持ないし強化という観点からみて正常な競争手段の範囲を逸脱するような人為性を有するものと解するのが相当である。したがって,本件審決の取消し後の審判においては,独占禁止法2条5項にいう「他の事業者の事業活動を排除」することという要件の該当性につき上記特段の事情の有無を検討の上,上記要件の該当性が認められる場合には,本件行為が同項にいう「一定の取引分野における競争を実質的に制限する」ものに該当するか否かなど,同項の他の要件の該当性が審理の対象になるものと解される。
と判示しております。

 ですので,最高裁がなお書で指摘した,特段の事情と,③と④の要件を検討するのが,今後の審判での話となるわけです。

 ということなので,まだ全然決着はついていないってことに要注意です。
 ネット界隈では,JASRACは嫌われに嫌われていることで有名なので,鬼の首でも取ったかのように,それ見ろカスラック~♪的な話にすぐなるのですが,まだまだ違いますからね。

 4つある要件の2つ取っただけです。あとの2つとも認められなければ,排除型私的独占には当たらないわけです。

 それに,これが審決取消訴訟とされているとおり,訴訟で私的独占と決める質のものでも無いはずです。審決取消訴訟の訴訟物って?
 そう,特許の審決取消訴訟をやっている方にはわかりますね。進歩性がないとした審決が取り消されたとしても進歩性がある!っていう判決が出たわけではありませんよね。あくまで,最初の審決に取り消すほどの違法があったという認定がされただけですので。
 この事件もそれと同じです。

5 追伸
 そうだ,そうだ,一応,一昨日やった59期20組のクラス会の模様もちょっと書いておきましょうかね。
 何と言っても,今回は裁判教官の揃い踏みですね。下手したら,クラスの打ち上げの謝恩会の飲み会以来だったかもしれません。そうすると,9年ぶり??くらいですかね。
 裁判教官も,お一方は東京高裁の部長で,もうお一方は東京地裁の代行という,偉くなりぶりでしたので,よくお忙しい中~って感じですね。しかもメンツはアダルトというか,アラフィフのおっさんばかりなり~って所でしたのに。ありがたいことです。

 ほんで,元修習生も結構久々だったので,多少緊張もしたのですが,会が進むにつれ,打ち解け,本当に面白かったですね。ここで多少書いたこともありますが,普段本当に弁護士とは飲まないわけです(今日も飲み会あるのですが,やはり弁理士の方ですね。)。ですが,昨日は面白かったし,楽しかったですね。
 弁護士というよりは,やはり昔の色んなことを伴にしたという所が大きいのでしょう。

 私の修習については,以前書いたとおりです。前後期のクラスについては,別にそんなに良い思い出もありません。とは言え,ある期間一緒に過ごしたわけですので,何らかの影響がないわけがありませんよね。

 歴史を紐解くとキリがありませんが,明治維新後のしばらくの期間は,様々な分野で,官費で勉強+衣食住すべてカバーするエリート養成がたくさんあったと思います。戦後始まった司法修習もその名残だったのでしょうね。

 私も,ただで勉強させてもらって,しかも給料が出るなんて,ほんの10年くらい前なのに遠い昔のようです。今はもう,そのお返しはしなくていいから,生きるも死ぬも勝手にやってちょうだい~というようになっている感じですね。そういうことであれば,勝手にやらせてもらうだけです。

 あと,このブログを見ている人は多かったですね~。岩永サン,あのブログで営業なんて~笑止千万ですわ~という話なので,お客さんが来ないのもさもありなんかなって所です。そうそう,その飲み会でもちょっと話題になりましたが,阿修羅原が亡くなったのですよね~,何事もうつりゆくものです。

 で,教官からも指摘があったのですが,来年は10周年ということで,熱海の集まりがあるようです(今年は58期の番ですが,既に企画は進行しているのでしょうね。)。
 でも,私はとても行く気になりませんわ。行ってもしょうがないですもん。こうして親しい同期とは集まれるわけですし,それ以上に集まるとね~そもそも人が多いのが嫌いだし,同期の中にもいけ好かない奴はいるのですよね~,本当。そんな奴に10年ぶりでも会いたかあないっちゅうに。

 それに,同窓会みたいなものって,負け組はなかなか行きづらいですよね。
 一昨年,久々に,高校の同窓会があったと書きました。女子の中に独身の人がいたようで,そうした人は同窓会に来づらいってことを幹事から聞きました。男子の中にも独身の人は居ましたが,男子の場合は違うでしょうね。男子の場合は,おそらく失業中とかだと来づらいのではないかと思います。
 なので,私が熱海に行かない理由もそれと同じです。ま,これ以上敢えて説明しませんけどね。

 兎も角も,おっさん連中に標的を絞り,同期の飲み会は続けていこうと思いますので,これからもよろしくお願いします。

 

 
 

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理論物理学者を志望したのはもう30年近く前のこと。某メーカーエンジニアを経て,弁理士に。今は,弁護士です。
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