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知財,特に特許を中心とした事件を扱っている理系の弁護士の雑記帳です。知財の判決やトピックについてコメントしたいと思っております。
1 概要
 本件は, 平成11年3月16日,名称を「加圧下に液体を小出しする装置」とする発明につき特許出願(特願2000-536650号,パリ条約による優先権主張1998年3月16日,オランダ国)をした原告が,特許庁より,平成21年1月22日付けで拒絶理由が通知され,同年7月27日付けで手続補正をしたが,同年12月14日付けで拒絶理由が通知され,平成22年3月23日付けで手続補正をしたが,同年4月12日付けで拒絶理由が通知され,同年10月20日付けで手続補正をしたが,同年11月10日付けで拒絶理由が通知され,平成23年3月16日付けで手続補正をしたが,同年7月8日付けで拒絶査定を受けたので,同年11月14日付けでこれに対する不服の審判(不服2011-24538号)を請求するとともに,同日付けで手続補正をした(本件補正)ものの,  特許庁は,平成24年10月11日,本件補正を却下した上で,拒絶審決(進歩性なし)をしたため,これに不服の原告が審決取消訴訟を提起したものです。

 これに対して知財高裁2部(清水さんの合議体ですね。)は,審決を取り消しました。

 何だか久々の審決取消訴訟の紹介ですが,技術的内容や法的内容がレベルの高い所で論点になっているわけではありません。
 むしろ極めてレベルが低い所,つまり,今どき,こんなことってあるの?!っていうことが問題になったからです。

 一応クレームを見ましょう
 「 第1室(4,104,204,304)と第2室(16,116,216,316)を有する容器を含み,
  第1室(4,104,204,304)は小出しされるべき炭酸飲料(3)を受容し,
  第2室(16,116,216,316)は二酸化炭素(CO2)を受容し,
  少なくとも使用中には,第1室(4,104,204,304)と第2室(16,116,216,316)との間に開孔(19)が設けられ,
 第2室(16,116,216,316)から第1室(4,104,214,314)へと流れる二酸化炭素の圧力を使用時に制御するための圧力制御手段(8;17,117,217,317)が設けられ,第2室(16,116,216,316)内には,二酸化炭素の少なくとも一部を吸収及び/又は吸着するための充填剤(20)が配置され,充填剤(20)が少なくとも活性炭を含み,
  圧力制御手段(8;17,117,217,317)が,第1室(4,104,204,304)内に大気圧より0.1~2バール過剰の圧力を与え且つ保つように設定されており,
  炭酸飲料(3)はビールであり,小出し管(13,234)が容器の頂部の弁から容器の周囲の外側に延びる端部まで延び,容器が卓上に直立して延びるとき,グラスを前記端部の下方に配置することを特徴とする炭酸飲料の小出し装置(1,101,201,301)。

2 検討
 上記のとおりのクレームで進歩性も論点になったのですが,判断は別の論点です。何と手続違背です。

 原告の主張がわかりやすいので,そのまま引きますね。
 「 本件拒絶査定には,本願の平成23年3月16日付け補正後の請求項1~33の内,請求項19,20,27及び28について審査官の判断が記載されておらず,拒絶理由が存在する旨の記載はなく,よって,原告(出願人)は,これらの請求項に拒絶の理由は存在しないことが通知されていると解せばよいと判断し,本件の審判請求手続において,独立請求項1に,請求項19の構成を含めて,独立請求項1とし,請求項22に,請求項27の構成を含めて,これを独立請求項20とする,本件補正を行った。
  特許法159条2項は,特許法50条を準用し,拒絶査定不服審判においては,査定の理由と異なる拒絶の理由を発見したときは拒絶の理由を通知し,相当の期間を指定して,意見書を提出する機会を与えねばならないと規定する。
  拒絶査定において審査官の判断が記載されていなかった,平成23年3月16日付け手続補正書(甲18)によって補正した請求項19,20,27,28の構成については,審査の段階で審査されたことはなく,拒絶理由が存在する旨の通知を受けたことはない。
  それにもかかわらず,審尋における前置報告書においては,①平成23年11月14日付け審判請求書(甲20)と同時に提出した手続補正書(甲21)における請求項1の発明,すなわち,平成23年3月16日付け手続補正書によって補正した請求項19の発明と,②平成23年11月14日付け手続補正書における請求項18の発明,すなわち,平成23年3月16日付け手続補正書によって補正した,請求項19に従属する請求項20の発明と,③平成23年11月14日付け手続補正書における請求項20の発明,すなわち,平成23年3月16日付け手続補正書によって補正した請求項27の発明と,④平成23年11月14日付け手続補正書にける請求項25の発明,すなわち,平成23年3月16日付け手続補正書によって補正した,請求項27に従属する請求項28の発明についても,進歩性なしとする審査官の判断が報告されており,拒絶査定において拒絶理由が通知されていなかった前記各発明について,初めて審査官の判断が示された
  各発明について,審査官が初めて判断を示す場合には,前置審査において拒絶理由を通知し,出願人に反論の機会を与えるべきであるところ(特許法163条2項が準用する特許法50条),かかる機会は一切付与されず審決に至った。審判に先立つ前置審査においても,審判段階においても,拒絶理由が指摘されることなく,意見書及び手続補正書の提出の機会が与えられることがないまま,拒絶審決となったのは,特許法159条2項で準用する特許法50条の規定に反しており,その審理手続には瑕疵があり,審決は違法である。

 これがこのとおりだとすると,実にまずいんじゃないのと思いますね。特許法50条は,こんな規定です。
 「審査官は、拒絶をすべき旨の査定をしようとするときは、特許出願人に対し、拒絶の理由を通知し、相当の期間を指定して、意見書を提出する機会を与えなければならない。」

 つまり,拒絶査定不服審判内でも,前置審査内でも,査定の理由と違う異なる拒絶理由を発見したときは,告知と聴聞の機会を与えないといけないと規定するのです。まさに,デュープロセスの要請です。遡及処罰の禁止や,証拠能力のある証拠に基づいた事実認定などと並んで,当然のものです。

 ところが,このとおりだとすると,うーんどうした?特許庁?

3 判旨
「   (2) 手続の適法性について
  本件出願に係る平成23年7月8日付けの拒絶査定は,上記(1)ウに記載のとおり,請求項1~18,21~26,29~33に係る発明は特許を受けることができないとするもので,請求項19に係る発明は拒絶査定の理由となっていない
  平成23年11月14日付け手続補正書による補正(本件補正)は,上記(1)エに記載のとおり,上記拒絶査定の拒絶理由を解消するためにされたもので,本件補正後の請求項(新請求項)1は,原告が審判請求書で主張しているように,本件補正前の請求項(旧請求項)1を引用する形式で記載されていた旧請求項19を,当該引用部分を具体的に記載することにより引用形式でない独立の請求項としたものであると認められる。そうすると,新請求項1は,旧請求項1を削除して,旧請求項19を新請求項1にしたものであるから,旧請求項1の補正という観点からみれば,同請求項の削除を目的とした補正であり,特許請求の範囲の減縮を目的としたものではないから,前記のとおり,独立特許要件違反を理由とする補正却下をすることはできない。
  また,旧請求項19の内容は,新請求項1と同一であるから,旧請求項19の補正という観点から見ても,特許請求の範囲の限縮を目的とする補正ではない。したがって,審決は,実質的には,項番号の繰上げ以外に補正のない旧請求項19である新請求項1を,独立特許要件違反による補正却下を理由として拒絶したものと認められ,その点において誤りといわなければならない。
  そして,旧請求項19は,拒絶査定の理由とはされていなかったのであるから,特許法159条2項にいう「査定の理由」は存在しない。すなわち,平成22年11月10日付け拒絶理由通知では,当時の請求項19についても拒絶の理由が示されているが,平成23年3月16日付け手続補正により旧請求項19として補正され,その後の拒絶査定では,旧請求項19は拒絶査定の理由とされていない。したがって,審決において,旧請求項19である新請求項1を拒絶する場合は,拒絶の理由を通知して意見書を提出する機会を与えなければならない。しかしながら,本件審判手続において拒絶理由は通知されなかったのであるから,旧請求項19についての拒絶理由は,査定手続においても,審判手続においても通知されておらず,本件審決に係る手続は違法なものといわざるを得ない(なお,仮に,本件補正が,特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当し,条文上,独立特許要件違反を理由に補正却下することが可能とされる場合であったとしても,審決において,審査及び審判の過程で全く拒絶理由を通知されていない請求項のみが進歩性を欠くことを理由として,補正却下することは,適正手続の保障の観点から,許されるものではないと解される。)。 」

「被告は,特許法の下では,適正手続のみならず,審査や審判の迅速化が十分に確保することも求められているのであって,手続の適正さと審査,審判における処分の迅速化をバランス良く満たす工夫が必要とされるものであり,たとえ手続上の適正さを欠くと外形上とらえ得る場合であっても,上記バランスの下では,それをもって当然に手続の適法性を失っているとは評すべきでない場合があり,総合的な評価がなされるべきであるから,本件における事情に照らせば,本件の手続は適正である旨を主張する。
  上記の被告の主張の趣旨は必ずしも明確ではないが,審査や審判の迅速性が要請される場合には,手続上の適正さを欠く処分であっても許容されることがあると述べるものであるとすれば,行政処分における適正手続の保障の観点から,到底採用できる主張ではない。しかも,本件審判では,上記(2)で判示したとおり,本件における補正却下の手続が適正さを欠くことは明らかであるから,被告の主張は認めることはできない。 」

4 検討
 いやあ,私はもともと人嫌いなので,レベルの低い輩なんてとても付き合う気がしないのですが,もう何か,この判決の特許庁の前時代的主張というか,戯言というか,もはや気持ちが悪いですね。うわあ,関わりたくねえ~♫

 いまどき,審査とか審判が迅速だったら,手続上の適正さなんてどうでもええわ!!って,正気で主張する馬鹿指定代理人(こいつら,特許庁の審判官とか審査官なわけです。所詮この程度の奴らってことですわ。)なんて,もう特許庁辞めてもらいたい。本当に。史上最悪のクソ野郎どもだな。

 ほんで,辞めても行く所はありますよ。ほら,法務省の下の同じ庁がつく,超バカの団体が。あそこに行けば,似たような考えの奴らがたくさんいますから,仲良く暮らせると思いますね。
 ただ,こんな馬鹿同士仲良く暮らされちゃあ,日本の特許業界も刑事司法業界も極めて先行き不安としか言いようがないですがね。

5 その他
 前時代的で,思い出しましたが,クリミア半島でのロシアとウクライナの件って,本当19世紀か?って感じですね。

 歴史が繰り返すなら,今後ロシアは朝鮮半島から中国東北部にかけての権益を確保しようとするでしょう。

 ま,しかし,21世紀だというのに,世の中は,最終的に暴力装置でしか解決できないわけです。
 恐らく国連も手が出せないまま,ロシアがクリミア半島を実効支配するという既成事実がどんどん流れていくわけです。勿論,ウクライナの軍事力がロシアを圧倒すれば,また局面は違ってきますが,そんなわけねーですね。

 そう考えていくと,ま,人の戦争に首を突っ込む必要はありませんが,世の中火事場泥棒ばかりということで,様々な方策をとることは重要ですね。
 勿論,それは自衛隊を中心とする所ではありますが,例えば,今流行の3Dプリンター,これを使って,硬質プラスチックでAK-47を製造する方法,みたいなものをウィグルとかチベットとかに技術協力の名の下で流すなんて実にいい方法だと思いますよ。

 ITによる3D情報の供与によって,3Dプリンターで作成したカラシニコフで成就する天安門アゲイン,そして赤いジャスミン革命なんて,まさにイノベーションだろ~ワイルドだろ~って感じがしますよね。

6 追伸
 そうだそうだ,今日の日経の真ん中くらいに一面使ってある企業のIPOの広告が載ってましたね。いやあついに,です。そう,ジャパンディスプレイです。

 公募価格は,900~1100円で,調達資金は,1738億円くらいらしいです。最初に産業革新機構が出資したのは,ちょうど2000億円だったので,ほぼ回収なのでしょうね。いやあすごい優良投資案件だったということになります,結果的には。

 私は,最初失敗するだろうなあと思っていたのですが,いやあ見る目のなさは相変わらずです。

 ただ,問題はここからですよね。
 あとは自分でやってちょうだい,ってことだから,陳腐化の波に逆らいながらサバイバルしないといけないわけです。日本の中小型液晶に蓄えたノウハウって,基本装置買ってどばーんと作ればいいってものじゃないですが(今のところ),技術は早晩陳腐化します。

 それにジャパンディスプレイは,ディスプレイしか作ってませんので,その陳腐化と戦うのは非常に大変な筈です。だって,いきなりエアコン作ることにしました~ってわけにはいきませんもんね。で,キラーアプリケーションのスマホだって,今後どうなるかわかりません。

 イノベーションは思いもかけない所から起きるもので,恐らく次世代ディスプレイの主流は,今の主流じゃない所から起きるだろう,これだけは皆予言できるはずです。その時,どうするか,それこそ正念場と言えましょう。そして,その時は意外と近いと思いますよ。ねーたくちゃん。

7 更に追伸
 本日,弁護士会から月に一度の会報などが送られてきたのですが,その中に,巷でちょっと話題の横浜での弁護士殺害事件の報告書がありました。
 事件は,ネットで残っている報道も少なくなりましたが,こことか残っています。このブログでも,書いたりしました。

 被害者の弁護士が私と同年代だし,旧司法試験出身だったので,身につまされる事件でした。

 で,今回の報告書を読んだのですが,更に何とも言えない気分になりますね。
 要するに,ぶっちゃけ,防ぐ手立ては無かったと結論づけております。そのとおりなんでしょうね~♫

 私は格闘技とかプロレスとか好きなので,実戦でどうなるかというのに非常に興味があります。
 ただ,いかなる格闘家の猛者でも,相手がピンポイントで殺す気で来たときに(勿論,素人),防ぐ手立ては運くらいしかないのを知っております。そんなどきどきキャンプじゃあるまいし,常時戦場みたいに対処できる人はいないってわけですよ。

 それが,頭が資本の弁護士ですよ,何かあった場合に助かるわけねーじゃん,本当。

 ただ,この報告書を呼んでの対策は浮かびましたね。
 まず,離婚事件なんて受任すべきじゃないってこと。昔から,夫婦げんかは犬も喰わないって言うじゃないですか。まさにその通りですね。ほっとけほっとけ。

 つぎに,法テラスでの民事扶助制度の利用なんてものもすべきじゃないってこと。法テラスの民事法律扶助なんて,小学生のお年玉程度しか金もらえませんからね。そんなくそ安い金のために,命まで失っちゃ何にもなりませんぜ,旦那。
 クソサヨクの方々がよく言われるように,命こそ宝~♫なんですから,金が払えなきゃそれもほっとけほっとけ。

 そういう意味では実に有効な対策が浮かびましたね。
 ところで,単位会や日弁連やそれこそ,法テラスは,この亡くなられた被害者の弁護士に何かしてあげたんですかね~。そして,有効な対策を打ったんですかね~。もしかしてだけど♫もしかしてだけど~♫そのまま何も変わらず,自己責任でちゃんちゃんになったんじゃないの~♫
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