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知財,特に特許を中心とした事件を扱っている理系の弁護士の雑記帳です。知財の判決やトピックについてコメントしたいと思っております。
1 概要
 本件は,平成22年8月10日に出願(特願2010-179294号。平成15年12月22日に出願された特願2003-425862の分割出願。本件優先日同年8月5日。)され,平成23年12月9日に設定登録された,発明の名称を「帯電微粒子水による不活性化方法及び不活性化装置」とする特許第4877410号(本件特許)の特許権者である原告(パナソニック)に対し,被告(東芝ホームアプライアンス)が,平成24年1月31日,本件特許の請求項全部について無効審判の請求(無効2012-800008号事件)をしたところ,特許庁が同年8月2日無効審決をしたため,原告は,同年9月10日,審決取消訴訟を提起し(知財高裁平成24年(行ケ)第10319号),その後,原告が,同年12月7日,特許庁に対し訂正審判請求をしたことから,知財高裁は,平成25年1月29日,改正前の特許法181条2項に基づき,上記審決を取り消す旨の決定をしたため,原告は,平成25年2月18日,本件特許の請求項1及び4を削除し,請求項2を請求項1と,請求項3を請求項2と,請求項5を請求項3と,請求項6を請求項4とした上で各請求項につき特許請求の範囲の訂正を請求した(本件訂正)にも関わらず,特許庁は,平成25年5月8日,訂正を認めた上で無効審決(進歩性なし)を下したことから,これに不服の原告が審決取消訴訟を提起したものです。

 これに対して知財高裁第3部(設樂さんの合議体です。)は,審決を取消しました。要するに,進歩性がないとは言えない,というわけです。

 いやあ,特許庁と裁判所でのキャッチボールが長くて,概要も冗長になってしまいましたが,結局審決の進歩性なしというのを裁判所が逆転で取り消したということがポイントです。

 では,クレームから。

大気中で水を静電霧化して,粒子径が3~50nmの帯電微粒子水を生成し,花粉抗原,黴,菌,ウイルスのいずれかと反応させ,当該花粉抗原,黴,菌,ウイルスの何れかを不活性化することを特徴とする帯電微粒子水による不活性化方法であって,前記帯電微粒子水は,室内に放出されることを特徴とし,さらに,前記帯電微粒子水は,ヒドロキシラジカル,スーパーオキサイド,一酸化窒素ラジカル,酸素ラジカルのうちのいずれか1つ以上のラジカルを含んでいることを特徴とする帯電微粒子水による不活性化方法。
 
 後々,ポイントになるので,技術的な要点をコメントしておきますと,まず,小さい粒のH2Oを使っているのですが,水蒸気ではなく,液体の水であることが重要です。
 あと,この水は,装置の中で使うのではなく,室内に放出して使うということも大事です。で,菌とかを不活性化するラジカルは,水の中に含まれている,ここも重要ですね。

 ですので,発明の要点は3つあると思います。

 で,審決の認定した引用例(甲1発明1)との相違点は次のとおりでした。

a  相違点1a 
「本件訂正特許発明1は,帯電微粒子水を花粉抗原,黴,菌,ウイルスのいずれかと反応させ,当該花粉抗原,黴,菌,ウイルスの何れかを不活性化する帯電微粒子水による不活性化方法であるのに対し,甲1発明1では,帯電微粒子水により室内の空間臭,付着臭を消臭する消臭方法である点。」 
b  相違点1b
「本件訂正特許発明1では,帯電微粒子水は,室内に放出されるのに対し,甲1発明1では,帯電微粒子水が,チャンバー内に放出される点。」 
c  相違点1c
「本件訂正特許発明1では,帯電微粒子水は,ヒドロキシラジカル,スーパーオキサイド,一酸化窒素ラジカル,酸素ラジカルのうちのいずれか1つ以上のラジカルを含んでいるのに対し,甲1発明1では,帯電微粒子水が,そのようなものであるか明らかでない点。」


 主引例との差をちょっと読むとわかるのですが,そもそも主引例は,消臭方法です。それ以外の相違点も2つもあるし,私のようなこの技術分野の素人でも,何かかなり違うなあって感じますね。


2 問題点
 本件では,相違点,特に上記1cの認定が問題となりました。それは審決(無効審判と言えども特許庁が下したものです。)が,「本件特許明細書の実施例に基づき,引用刊行物に記載もなく記載されているに等しいものでもない事項(帯電微粒子水がラジカルを含有するとの事項)を,引用刊行物に開示された引用発明特定事項として認定し」たからなのですね。つまり,1cは実質的な相違点ではない,としたのです。

 これってあり?
 
 特許法29条2項(進歩性)は,「前項各号に掲げる発明」とあります。そして,今回の引用例は,文献記載の発明ですので,「前項各号」とは,29条1項3号にあたるため,その文言「刊行物に記載された発明」の意義が問題となるわけです。ですので,端的に法的に論点を提示するなら,「刊行物に記載された発明」とは何か?というわけです。

 じゃあ,まずは審査基準を見ましょう。

 「「刊行物に記載された発明」とは、刊行物に記載されている事項及び記載されているに等しい事項から 把握される発明をいう。
「記載されているに等しい事項」とは、記載されている事項から本願出願時における技術常識(注)を参酌することにより導き出せるものをいう。

 (注)技術常識とは、当業者に一般的に知られている技術(周知技術、慣用技術を含む)又は経験則から明 らかな事項をいう。
    なお、「周知技術」とは、その技術分野において一般的に知られている技術であって、例えば、これに 関し、相当多数の公知文献が存在し、又は業界に知れわたり、あるいは、例示する必要がない程よく知 られている技術をいい、また、「慣用技術」とは、周知技術であって、かつ、よく用いられている技術をいう。

 弁理士なら,こんなのソラで言えないとだめなんじゃないですかね。特許をやっている弁護士だって大体覚えてないといかんでしょう。私は29条2項は,ほぼ丸々言えますよ。

 兎も角も,記載されていればそりゃ当然,記載されていない場合は,本願出願時における技術常識を参酌することにより導き出せるものじゃないといけないわけです。しかもこれって,別に出願人側が決めたわけではなく,特許庁が決めたものですからね。いいですか!技術常識を参酌して得られるものですよ!くどいようですが。

 で,今回,引用発明を把握するために,特許庁は何したんでしたっけ?本件明細書の記載から,引用発明はこうだろうと把握したわけですよ。本件明細書の中身の重要部って,技術常識なんですかね??普通は違いますよね。だって,技術常識なんか出願して特許取れるわけないでしょ。それに,本件明細書って,出願から公開され公知になるのは,通常1年半後なので,出願時に,本件明細書は見れないのですよ!

 いや,勿論ね当事者系の無効審判だから,被告にあたる請求人側がそんな主張をしたのでしょうよ。でもねえ,これってスルーでいいんですかなあ。頭の中身を疑いますわ。

3 判旨
「甲1発明1は,帯電微粒子水を生成し,22㎥チャンバー内の空間臭,付着臭を消臭するものではあるものの,他方で,引用刊行物には,そのメカニズムにつき,「静電霧化で発生したナノオーダーの水微粒子がアンモニア等のガス成分と接触しやすく,ガス成分が水微粒子に溶解し空間中から除去されると推察される。静電霧化の水微粒子に溶解後のガス成分の挙動については現在検討中である。」(「4.考察」(60頁))と,ガス成分の水微粒子への溶解と推察しており,ラジカルによって臭気を除去したものとしているものではない。他に引用刊行物には,帯電微粒子水中にラジカルが存在することを示す記載も示唆もない。 ・・・
 審決は,甲4公報に高電圧により大気中で水を静電霧化して生成された帯電微粒子水がOHラジカル等のラジカルの発生を伴うことが記載されていることを前提に,甲1発明1の内容を解釈するに当たり,本件特許明細書の【0031】ないし【0033】,【0041】及び【0042】の記載,本件特許明細書の図5(別紙1参照。なお,引用刊行物にも,Fig.6として同内容の図が記載されている(別紙2参照)。)の記載と引用刊行物の記載事項を照らし合わせた上で,引用刊行物に記載されたものが,本件特許明細書に記載されたものと同様の構成の静電霧化装置によって水を霧化させ,粒径計測で20nm付近をピークとして10nmないし30nmに分布を持つ帯電微粒子水を得ているものであるとし,甲1発明1における帯電微粒子水は本件訂正特許発明1と同様にOHラジカル等のラジカルを含んでいると考えるのが妥当である,との認定判断をしている。
 しかし,上記審決の認定判断は,甲1発明1の内容を解釈するために本件特許明細書の記載を参酌しているところ,本件優先日時点においては本件特許明細書は未だ公知の刊行物とはなっておらず,当業者においてこれに接することができない以上,甲1発明1の内容を解釈するに当たり,本件特許明細書の記載事項を参酌することができないことは明らかである。
 そして,ラジカルは,活性であるために,非常に不安定な物質で空気中では短寿命であり(前記(1)ア),拡散距離も短いとされていたのに対し(甲26ないし28),甲1発明1は22㎥チャンバー内を消臭するものであること,前記(2)認定のとおり,引用刊行物においても,チャンバー内の空間臭,付着臭を消臭するメカニズムにつき,ガス成分の水微粒子への溶解と推察していることに照らすと,本件特許明細書に記載された図と同内容のFig.6の粒子分布が引用刊行物に記載されているとしても,本件優先日時点の当業者において,上記粒子分布を有する引用刊行物記載の帯電微粒子水がラジカルを含むものであることを認識することができたものとは認められない。・・・・
 そうすると,甲2公報ないし甲4公報の記載を踏まえたとしても,本件訂正特許発明1と甲1発明1との間の相違点1cは実質的な相違点ではないとはいえないし,かつ,上記相違点につき,甲1発明1及び甲2公報ないし甲4公報の記載事項に基づいて当業者が容易に想到し得たものということもできない。 」

4 検討
 審決(無効2012-800008)にはこんな記載があります。
ところで、甲1発明1における粒径計測で20nm付近をピークとして10~30nmに分布を持つ帯電微粒子水も、高電圧により大気中で水を静電霧化して生成されたものである。  
 そして、本件特許明細書には、「以下、・・・」(段落 【0042】)という記載がある。これと図5と甲第1号証記載事項を照らし合わせると、甲第1号証に記載されたものは、本件特許明細書に記載されたものと 同様の構成の静電霧化装置によって水を霧化させ、粒径計測で20nm付近をピークとして10~30nmに分布を持つ帯電微粒子水を得ているものである。

 そうしてみると、甲1発明1における帯電微粒子水は本件訂正特許発明1と同様にOHラジカル等のラジカルを含んでいると考えるのが妥当である。

 いやあバカですね~。条文を読んでないのですか~。バカ過ぎて条文も読めないのかもしれません。ああ,バカバカしいったりゃありゃしない~♫バカバカ音頭は特許庁~あコリャコリャ~♫

 いやあ,このブログももう4年近くなりますが,4年間で最低の審決と言っていいでしょう。
 これは3人の合議体ということで,後学のため,こういう審決を出したスリーアミーゴスの名前をご披露するのもいいのですが,ま,審決はIPDLで見れますので,そこで各自見て下さい。バカなやつをいじめてもつまりませんからね。いじめるなら強いやつ,凄いやつじゃないと。戦いはワクワクするようなヤツ相手じゃないとつまりませんからね~♫ムホホホ。

5 その他
 本日の日経の一面もソニーの記事がありました。「ソニー,テレビ分社」だそうです。ゲーム子会社みたいにするそうです。

 まあしかし,それならそれでも遅すぎたって感じはします。だって,もう10年も赤字ですからね。先日売却したバイオの事業は,そこまでひどくないですもん。
 ただ,私がソニーの知財部に居て,サラリーマンをやめる直前くらいは,バイオの事業がテレビの事業を売上で抜いたとか,要するに,バイオとテレビってソニーの売上の稼ぎ頭のワン・ツーだったこともあったわけです。それがこの体たらくですからね。

 電機会社にとってテレビって,本当売るときの中心商品で,ソニーショップとかからも,もうソニーはテレビやめますってなったら大変な突き上げが来るでしょうね。だけど,もう時代にマッチしてませんよ。つーか,動きが遅いんだよね。

 ソニーやめるとき,今でも覚えてますが,司法試験通ったら社外取締役の弁護士で雇ってくれ,あんたら以上にうまく経営できるから,と人事か何かのシートに書いて出したことがあります。ま,判断の遅い所はダメだね。
 そして,沈みゆく巨艦ソニー,やはり沈みゆく巨艦,弁護士業界。私の行く所は,沈みゆく運命にあるのでしょうかね~。疫病神はわしだった?なーんてね。

6 追伸
 本日は結構ニュースがあります。
 法改正について,通常国会に打ち込むらしいです。特許,意匠,商標,弁理士法(こりゃどうでもいいけど。)と,産業財産権の所謂4法系がまとまって結構な改正があるのって,久々じゃないでしょうか。

 それぞれもバカデカイとは言いませんが,実務にはかなりインパクトのある改正ばかりです。
 勿論,結局商標で新型を追加するのか,「付与後レビュー」は創設じゃなく復活だよ,等々意見はあるのですが,まあしょうがありません。
 
 改正法の研修等の準備やらで大わらわになるかもしれませんね。

7 さらに追伸
 日弁連の会長選が本日あったのですが,当選者はもう決まったみたいですね。
 日弁連のHPに仮の集計が載っており,元の一弁会長の村越進さんが当選したようですね。おめでとうこざいます。村越さんが11,672票,武内さんが4,169票でした。盛り上がらないと浮動票もなく,ブックとおりというわけです。

 世の中の99%はプロレスだと豪語したのは私ですが,ま,そのとおりの結果で,面白くもクソもないです。

 新会長に望むことは,会費を下げて欲しいということですね。一弁の会費と併せて,せいぜい2万円くらいにしてもらえるといいのですけどね。

 兎も角もこの業界の寿命もあと僅か,最後の日弁連会長とならないようお祈りしております。

8 さらにさらに追伸 2015.3.17
 この判決で審決が取り消されたため,戻った審判での審決について,今度は,東芝側が審決取消訴訟を提起しました。知財高裁平成26(行ケ)10187号,平成27年3月11日判決です。

 しかし,知財高裁3部(石井さんの合議体ですね。石井さんはこの春支部から本庁へ異動になり,代わりに那覇地裁から鶴岡さんがやってくるようです。)は,原告の請求を棄却しました。
 つまりは,審決のとおり,つまりは,表題の判決のとおりでよし!ということですね。

 大した内容ではないです。興味があれば,ってことで。

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理論物理学者を志望したのはもう30年近く前のこと。某メーカーエンジニアを経て,弁理士に。今は,弁護士です。
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