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知財,特に特許を中心とした事件を扱っている理系の弁護士の雑記帳です。知財の判決やトピックについてコメントしたいと思っております。
1 流行りの話で言えば,シン・モチって言わないといけないですかね。

 あれは,総監督の庵野さんが,帰ってきたウルトラマンのファンだからでしょうね。帰ってきたウルトラマンは,新マンって呼ばれてましたもん。

 そう言えば,BSの例の50周年の名作回のやつで,怪獣使いと少年がもうじき放送されますね(9/4)。いやあ楽しみのような怖いようなって所です。

 で,何の話でしたっけ,って所ですが,報道によると,凸版印刷が越後製菓を特許権侵害で訴えたという話です。
 第一報ではわからなかったのですが,特許番号等は続報で明らかになったようです。

  特許第3070597号ですね。

2 クレームはこんな感じです。

【請求項1】鏡餅形状の容器に餅を収容してなる鏡餅包装物の上部に橙などを真似た鏡餅飾りを止め付けるプラスチックシートを成形した保持具であって、前記鏡餅包装物の上段部と前記鏡餅飾りとに応じた形状を有する、上段部の被覆部と鏡餅飾り保持部が設けられていることを特徴とする鏡餅飾りの保持具。」

 クレームは5個あるのですが,独立項は,このクレーム1だけです。

  こういうのは図があるとわかりやすいのですが,こんな感じです。

 
 この図があると,おお,そう言えば,正月間近になると,スーパーの店頭などに,こんなパッケージの餅がたくさん売っているなあと思ったのではないでしょうか。

 実にシンプルで,簡単な発明だと言えます。だからこそ,こういうのは良い特許ですね。

 あ,何か複雑でわかりづらいのが良い特許とかそういうのだと思っているのかもしれませんが,違いますからね。そんなのは普及しませんから。
 理想は,ネジや,車輪や,テコ,そういう発明がいいですねえ。

 おっとと議題がずれそうですが,ま,今回問題となった特許はこういう感じです。あとは,越後製菓の実際の製品が問題です。
 ですが,これは品番とかわかりませんので,これ以上は無理です。

 とは言え,特許がこれだけシンプルだと,構成要件該当性はあるのが通常でしょうね。

 ですので,勝負は無効論と見るのがデフォーでしょう。今後の成り行きに注目です。

  まあしかし,サトウの切り餅との間では大勝利を得た越後製菓が今回は追われる立場です。
 私はよく思うのですが,世の中にある数多の訴訟類型の中で,原告と被告の可換性が一番高いのはこの特許権侵害訴訟ではないかと思いますね。あ,交通事故があったか~ムヒヒヒ。
 
 
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1 概要
 本件は,原告(ベストライセンス株式会社)が,登録第5753538号商標(本件商標)について特許庁長官に登録異議申立て(本件登録異議事件)をしたのに対し,特許庁審判官が本件商標の商標登録を維持するとの決定(本件維持決定)をしたことから,被告に対し,①本件維持決定の取消し,②本件登録異議事件についての商標登録取消決定の義務付け,③商標登録出願の全部を分割しても出願分割の効果が認められず出願日の遡及効が認められない旨の解釈が,憲法13条後段及び73条1号前段に反し違憲無効であることの確認,④本件登録異議事件の審理において商標登録異議申立人に反論の機会を全く与えず商標登録の維持決定をすることが,憲法13条後段,31条及び14条1項に反し違憲無効であることの確認,⑤商標登録維持決定に対する不服申立てができない旨規定する商標法43条の3第5項が,憲法13条後段,76条2項後段,32条及び14条1項に反し違憲無効であることの確認,⑥本件登録異議事件の審理において口頭審理をしなかったことが,商標法43条の6第1項ただし書に反し違法であるとともに憲法13条後段及び73条1項前段に反し違憲無効であることの確認,⑦本件登録異議事件の審理において原告が上申した引用出願を審理しなかったことが,商標法43条の9第1項の趣旨に反し違法であるとともに憲法13条後段及び73条1項前段に反し違憲無効であることの確認をそれぞれ求める事案です。

 要するに,異議申立てをしたものの,維持決定が出てしまったため,それに不服の異議申し立て人が,上訴したというものです。

 まず,本件商標ですが,以下のような商標です。


【商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務】  
第12類  陸上の乗物用の動力機械(その部品を除く。),動力伝導装置,制動装置,陸上の乗物用の交流電動機又は直流電動機(その部品を除く。),自動車並びにその部品及び附属品,二輪自動車・三輪自動車・自転車並びにそれらの部品及び附属品
【出願日】平成26年11月18日(2014.11.18)
【商標権者】 トヨタ自動車株式会社

 例の燃料電池車!の商標なわけです。

 で,これに異議申し立てをしたのが,ベストライセンスだったので~す。あれ?,この会社の名前どこかで聞いたことがあるぞ。

 結論的には,「本件訴えを却下する。」という,珍しい却下判決ですね(合議体は,知財高裁1部の設楽さんの所です。)。

2 問題点
 問題点は,色々あります。
 とは言え,そもそも,維持決定に不服申立てができるかどうかという問題があります。

 条文から行きましょうね。
(決定)
第四十三条の三  
4  審判官は、登録異議の申立てに係る商標登録が前条各号の一に該当すると認めないときは、その商標登録を維持すべき旨の決定をしなければならない。
5  前項の決定に対しては、不服を申し立てることができない。

 ま,ということなので,もうこの時点でアウト!という気がします。

 登録異議の申立てって要するに再審査みたいなものだから,権利者に不利にグニャグニャにするのではなく,早期に確定させる必要があるわけですね。
 それに,不服があるなら,無効審判っていう手もありますから。

 ということで,本質的にはこれでおしまいです。

 原告の代表者は元弁理士でしょうから,この条文は当然知っているはずです。ですので,このままだと,却下判決は必至ということもわかっていたでしょうから,②から⑦の請求をくっつけたわけです。

 だからと言ってね~??って所ですわな。

3 判旨
「第3 当裁判所の判断
1 請求の趣旨第1項に係る訴えの適法性について
 商標法43条の3第4項は,審判官は,登録異議の申立てに係る商標登録が同法43条の2各号所定の登録異議事由のいずれかに該当するものと認めないときは,その商標登録を維持すべき旨の決定(以下「維持決定」という。)をしなければならない旨を規定し,また,同条の3第5項は,維持決定に対しては不服を申し立てることができないと規定している。そうすると,同項の規定によれば,本件維持決定に対しては不服を申し立てることができないのであるから,請求の趣旨第1項に係る本件維持決定の取消しを求める訴えは,そもそも同項の規定に違反するものであって,不適法なものである。
2 請求の趣旨第2項に係る訴えの適法性について
 請求の趣旨第2項に係る訴えは,原告が,本件登録異議事件について商標登録取消決定をすべき旨を特許庁長官に命ずることを求めるものであり,行政事件訴訟法(以下「行訴法」という。)3条6項2号所定のいわゆる申請型の義務付けの訴えとして提起するものと解される。
 しかしながら,同号所定の義務付けの訴えは,当該法令に基づく申請又は審査請求を却下し又は棄却する旨の処分又は裁決に係る取消訴訟又は無効等確認の訴えと併合して提起しなければならないところ(行訴法37条の3第3項),上記取消訴訟又は無効等確認の訴えが不適法なものであれば,上記処分又は裁決はもとより取り消されるべきものとはいえないから,上記義務付けの訴えは,行訴法37条の3第1項2号所定の訴訟要件を欠くものであって,不適法なものとなる。 
 そうすると,本件維持決定が行訴法37条の3第1項2号所定の「当該法令に基づく申請又は審査請求を却下し又は棄却する旨の処分又は裁決」に該当するとしても,請求の趣旨第1項に係る本件維持決定の取消しを求める訴えが前記1のとおり不適法である以上,請求の趣旨第2項に係る義務付けの訴えは,行訴法37条の3第1項2号所定の訴訟要件を欠くものであって,不適法なものである。
3 その余の各訴えの適法性について
(1) 裁判所法3条1項の規定にいう「法律上の争訟」として裁判所の審判の対象
となるのは,当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争に限られるところ,このような具体的な紛争を離れて,裁判所に対し抽象的に法令等が憲法に適合するかしないかの判断を求めることはできないと解するのが相当である(最高裁昭和27年(マ)第23号同年10月8日大法廷判決・民集6巻9号783頁,最高裁平成2年(行ツ)第192号平成3年4月19日第二小法廷判決・民集45巻4号518頁参照)。
(2) 請求の趣旨第3項,第4項,第6項及び第7項について
 請求の趣旨第3項,第4項,第6項及び第7項に係る各訴えの適法性についてみるに,上記各訴えは,いずれも本件登録異議事件に係る審理経過における審判体の審理の違法をいうものであり,本件維持決定に対する不服の手段があれば,本来,その中で主張されるべきことである。しかし,上記1のとおり,そもそも本件維持決定に対しては不服を申し立てることはできないのであって,上記各訴えは,もとより本件維持決定を左右するものではなく,当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争を解決するものではない。すなわち,同第3項に係る訴えは本件維持決定における商標法10条1項を根拠として審判体がした法令解釈につき,同4項に係る訴えは本件登録異議事件において原告に反論の機会を全く与えず,審判体が本件維持決定をしたことにつき,同第6項に係る訴えは,審判体が本件登録異議事件の審理において口頭審理によらなかったことにつき,同第7項に係る訴えは本件登録異議事件の審理において,審判体が原告が上申した引用出願を審理しなかったことにつき,それぞれ違憲又は違法を主張するものであるが,その実質はいずれも本件維持決定の審理経過に対する不服をいうものであって,上記各訴えは,本件維持決定に関する具体的な紛争を解決するものではなく,結局,裁判所に対し本件登録異議事件における審判体の審理経過につき上記違憲又は違法に関する判断を抽象的に求めるものに帰する。
 そうすると,上記各訴えは,上記(1)にいう「法律上の争訟」として裁判所の審判の対象となるものとはいえず,いずれも不適法なものである。
(3) 請求の趣旨第5項に係る訴えの適法性について
 請求の趣旨第5項に係る訴えの適法性についてみるに,同第5項に係る訴えは,商標法43条の3第5項の規定が違憲無効であることの確認を抽象的に求めるものにすぎないものであるから,上記訴えは,上記(1)にいう「法律上の争訟」として裁判所の審判の対象となるものとはいえず,不適法なものである。」

4 検討
 民訴法的論点もありそうですが,そういうのは学者連中にでも任せて,ちょっと異議申し立て(異議2015-900195)のときから振り返ってみます。

 異議申し立て人は,引用商標として,3つ提示しました。
(1)商願2015ー25192(以下「引用出願1」という。)は、「MIRAI」の文字を標準文字で表してなり、第9類、第12類、第35類、第39類及び第42類に属する別掲2のとおりの商品及び役務を指定商品及び指定役務として、平成26年9月8日に登録出願された商願2014-75417(以下「親出願」という。)を原出願とする、商標法第10条第1項の規定による商標登録出願である旨主張して、親出願と同一の商品及び役務を指定商品及び指定役務として、同27年3月20日に登録出願されたものである。  なお、親出願は、平成27年3月23日に、引用出願1は、同年10月5日に、それぞれ、出願却下の処分がされている。
(2)商願2015ー56246(以下「引用出願2」という。)は、「MIRAI」の文字を標準文字で表してなり、上記(1)に記載の引用出願1を原出願とする、商標法第10条第1項の規定による商標登録出願である旨主張して、別掲2に示す指定商品及び指定役務中の第12類と同一の商品を指定商品として、平成27年6月13日に登録出願されたものである。
(3)商願2015ー68401(以下「引用出願3」という。)は、「MIRAI」の文字を標準文字で表してなり、引用出願1を原出願とする、商標法第10条第1項の規定による商標登録出願である旨主張して、別掲2に示す指定商品及び指定役務中の第9類、第12類及び第35類の商品及び役務と同一の商品及び役務を指定商品及び指定役務として、平成27年7月18日に登録出願されたものである。

 現在のステータスですが,親出願の商願2014-75417(出願人は上田育弘となっております。),は却下となっております。
 (1)の商願2015-25192,これも却下です。

 とは言え,親出願の出願日は,平成26年9月8日ですから,トヨタのミライの商標の平成26年11月18日という出願日の前です。ある意味,結構ヤバい話です。

 さて,特許庁の合議体がどういう理由で,維持決定したかというと,
しかしながら、商標法第10条第1項は、商標登録出願の分割の要件を定めたものであり、その第1項で「商標登録出願人は、商標登録出願が審査、審判若しく は再審に係属している場合又は商標登録出願についての拒絶をすべき旨の審決に対する訴えが裁判所に係属している場合に限り、二以上の商品又は役務を指定商 品又は指定役務とする商標登録出願の一部を一又は二以上の新たな商標登録出願とすることができる。」と規定されており、同条第2項において、「前項の場合 は、新たな商標登録出願は、もとの商標登録出願の時にしたものとみなす。」とされているところ、引用出願1は、親出願の出願に係る指定商品及び指定役務のすべてを指定商品及び指定役務としており、「商標登録出願の一部を一又は二以上の新たな商標登録出願とすることができる(下線は、合議体による。)」としている商標法第10条第1項の要件を満たしていない。

 ということなのですね。つまり,子出願は親出願の全部そのままなので,分割じゃない!というわけです。
 
 しかし,これ,商標法8条3項を使った方が早くないでしょうか。
(先願)
第八条  同一又は類似の商品又は役務について使用をする同一又は類似の商標について異なつた日に二以上の商標登録出願があつたときは、最先の商標登録出願人のみがその商標について商標登録を受けることができる。
3  商標登録出願が放棄され取り下げられ若しくは却下されたとき、又は商標登録出願について査定若しくは審決が確定したときは、その商標登録出願は、前二項の規定の適用については、初めからなかつたものとみなす。

 特許庁での維持決定が出たのが,今年の3月10日のようです。その時点では,引用商標の一部に却下されていないのがあったのかもしれませんね。
 でも,分割要件違反でNGとすると,コスく一部の指定商品をわざと漏らして,分割要件をクリアする場合も有り得そうです。

 そうではなく,出願料を払わないなら却下で,先願でも何でもなく,無いものなんだから,維持決定!とした方が後々のトオリは良いかなあという気がしないでもありません。

 とは言え,これ,権利者にしてみると結構な負担です。
 トヨタの知財部の商標の担当者も,先願があるってことは知っていたでしょうね(拒絶理由通知が来ますので。)。
 その時は,ああ,ベストライセンス相手ならきっと大丈夫だろうと思いつつも,もしや出願料の後払いなどが認められた日には・・・ゲゲ!って思ったことは想像に難くない所です。

 良かったですねえ。トヨタの知財部の皆さん,でもちっと,出願するのがギリギリでしたね(車の発表と同時の出願日のようです。)。こういうのは,発表の数カ月前に,候補を全部出願しておくのがデフォーじゃありませんかね。

 ま,お利口さん達だから,これからは間違えないかな。でも,ちょっとまずったらどうなってたでしょうね。ムフフフ。

 あと,ちなみに,ベストライセンスが何故無効審判をやらないかというと,特許庁の費用が結構高いからでしょうね。

 ということで,おもしろ判決ですので,ここで取り上げました。まとまな判決は,後継ブログだけ!ですので。
 その後継ブログがどこかはいまだ内緒にしておきます。暇な人は探すといいかもしれませんが,まあ見つからないでしょうね。
 

1 ということで,実に幸せだったオリンピックの期間が終わりました。

 4時半起きで柔道を見て,その後午前中は競泳の決勝に夢中だった前半戦(時差がちょうど12時間のため)。
 6時位から卓球の激しい試合やその他(レスリングやらシンクロやら)の結果を気にしつつ,陸上に注目していた後半戦という所でしたね。

 NHK(BSも含めて)も民放もメダルに絡みそうな種目かメジャーな種目中心での放送のため,もっと見たかったなあという種目(自転車やらヨットやら)にちっともかすらなかったのは残念ですが,よくテレビを見たなあという感想です。

 実に楽しい約2週間でした。

 今日の閉会式も良かったですね。特に次回のオリンピックはもう東京ですので,東京のプレゼンが結構長かったです。
 安倍ちゃんがマリオに変身して,地球の裏のマラカナンスタジアムに出てくるという演出やら,□の箱を使ったダンスやら,実に見事なものでした。

 こういうのを見ると,東京オリンピックの開会式の演出も若い人に是非任せて欲しいですね。その前に組織委員会の会長の首をすげ替えんといかんかな。

2 さて,いつもはそういう観戦ばかりのオリンピックではあるのですが,今回,ちょっと違った話もありました。

 そう,観戦以外でオリンピックとの接点があったのです。

 実は今回のオリンピックに出場した某選手(まあこれは分かりますね,誰だか。)の,標章関係の法務チェックを少しだけやったのです。

 昨日無事に完走し(ますます誰だか分かりますね。),特にイチャモンもつけられなかったようですので,私もホッとしております。だって,ロゴが規定違反で失格ですよ~とかなってたら,もう目も当てられないし,責任の取りようもないですからね。

 勿論,インハウス系だとそういう案件に遭遇することも結構あるのかなあと思いますが,こんなフリーランスの一匹狼でやっている弁護士だとなかなかその手の案件の依頼なんて来ないですからね(大手渉外だと,競技団体そのもの等から依頼があるのかもしれませんが。)。

 今回実に貴重な経験が出来て良かったです。
 ま,このブログ,実際に携わった事件のことは書かないというのがポリシーの一つではあるのですが,今回の件は例外というよりも,「事件」ではないかなあという所で,多少裏話的なことを書いてみました(とは言え具体的なことは何一つ書いてないでしょ。)。

 次は東京,地元ですので,さらにこの手の依頼も増えるのかもしれませんね。

3 次は,高校野球です。
 何と優勝は作新学院でした。おめでとうございます。

 いやあ,開幕時に予想できた人いますかね。横浜と履正社が,ある意味共倒れしてくれたおかげで,今回の甲子園は,予想のつきづらいものになったのではないでしょうか。

 ベスト4に進んだのも,いい感じで田舎の高校が多くてまだまだ捨てたもんじゃないなあという気がしましたもんね。
 
 あ,そうそう,帰省した折にも,最近高田にも移住者が多いという話がありました。ネットで調べて,補助金とか様々な優遇措置が充実しているということで,高田に移住して来る人が多いらしいです。
 特に,高田はシングルマザーの方に評判が良いらしいです。

 ただ,優遇措置が良いという理由で来たら,もっと良い条件の地方が出てくるようになったらそっちに行ってしまうのかなあという感がないこともないですね。そうならないように,高田はオリジナルの魅力と地場の産業の新興に努めるべきでしょう。

 それで思い出しましたが,大手居酒屋チェーン店のモンテローザが,「豊後高田どり酒場」というのをアチコチにオープンしているようです。
 いやこの前,知人にそのチラシをもらったのですが,高田の実家から送ってもらったやつかなあと勘違いしてしまいました~。なんと自由が丘店!のオープンのチラシでした。

 当然,私の田舎の豊後高田市と関係があるんじゃろうのうと調べた所,今年の2月に,県庁で豊後高田市などとの間で,何やら事業進出の調印があったようです。
 豊後高田どり酒場というのもその一環でしょうね。

 とは言え,一応知財の仕事をしているもので,商標について特許庁のプラットパットを見た所,豊後高田どりのロゴで登録されております。権利者は当然モンテローザです。
 他に出願中のを見ると,豊後高田どり酒場もありますし,豊後高田どり家族というのもあります(恐らく後者は,念の為の出願でしょう。)。

 で,その豊後高田どりの登録商標(第5853467号)ですが,指定商品が気になります。29類と43類があるのですが,29類はこうです。
 「29    大分県産の鶏肉,大分県産の鶏肉製品 」
 つまり,宇佐や中津や杵築産の鶏肉であってもいい!のです。「大分県産の鶏肉」ですからね(とは言え,宇佐や中津や杵築産の鶏肉に豊後高田どりって付けるようなら,商標法4条1項16号違反かもしれませんがね。)。

 いやあ大手の企業がリスクを分散させるのはよくある話でしょ,ってことなのでしょうが,豊後高田市産の鶏肉じゃなくても豊後高田どりと言える!ってえのはどうかと思いますよ。

 本当は,指定商品を「豊後高田市産の鶏肉,豊後高田市産の鶏肉製品」としないといけないわけです。それがブランド戦略ってやつです。

 何故こんなことになったかというと,大分県にも豊後高田市にも,知財を見れる専門家が居なかったからでしょうね。
 もし居たら,上記のとおり,指定商品を変えさせるか,補正やらで権利の分割をさせて,豊後高田市が商標権者となるようなものも作らせたと思いますよ。

 いやあ,何してんだよ,全く。

 私の弁護士フィーは,そんなに高くありませんし,ちょっと声をかけてもらえば,喜んでチェックしましたよ(上記のオリンピック選手のように。)。多少しゃあしいですけどね。

 地場の産業の新興も,大手やコンサルに任せるだけではなく,本当に何が将来重要か考えてやらないといけないってことです。
 このブログを見ている高田の関係者も多いと思いますので,機会があったら永松市長にちっーと言うちょってくりい,ちゃあらんどっち。

 おっとえらく議題から逸れましたが,ま,いつものことです。

4 追伸
 東京は珍しく大雨です。何故大雨かというと,台風9号が来たからですね。

 朝の出勤は大変でした。そういう人は多かったのではないかと思います。私はいつもの時間に家を出たのですが,これはとても駅までもたんってことで一旦家に引き戻りました。
 そして,しばらく雨と風が小康状態になるのを待ち,漸く出勤した次第です。

 でもズボンはびしょびしょになりましたけどね。いやあこんな天気になるとは気が付きませんでした。

 いや,台風が接近していたのは知ってました。でも実は昨日サーフィンに辻堂に行ったのです。
 でも,私にしては大きいくらいで大したことは無かったのです。腰腹の波で,たまに肩ぐらいのやつは来ますが,まあ別に~って感じでしたからね。
 
 おかげで,サーフィンは結構チャージして,若い人と波の取り合い競争をしていました(大体私が負けるのですが。)。

 なので,台風が来ていると言っても逸れたか,勢力が極端に弱まったかなあと思ってました。
 ま,頭の中がオリンピック一色だったせいかもしれませんけどね,オホホホ。

 それがこの有様。東京圏を直撃する台風って珍しいと思いますね。しかも何かのろのろして遅いし。ま,明日は少しは良い天気になるんですかねえ。
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弁護士
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サーフィン&スノーボード
自己紹介:
理論物理学者を志望したのはもう30年近く前のこと。某メーカーエンジニアを経て,弁理士に。今は,弁護士です。
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