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知財,特に特許を中心とした事件を扱っている理系の弁護士の雑記帳です。知財の判決やトピックについてコメントしたいと思っております。
1 ということです。
 中身については,過去の記事を見て下さい。

2 追伸
 さて,どうでもいいことはさておき,本日のメインイベントの桜のコーナーです。つーか,もう桜のコーナーだけでいいんじゃね,という気がしないでもないのですが,細かいことはいいんだよ。大人の事情ってもんがあるんだよ~♡世の中の99%はプロレスだと豪語したのは,この私ですが,別に私以外の99%って意味じゃありませんからね。

 
 まずは,お約束。出発の山本橋です。今日は朝方少々雨で,風も強かったのですが,何とかもっています。本日は下りのコースです。
 
 これは御成橋です。東五反田の再開発地域のど真ん中を走っている道の橋です。陸側ですね。今日はカヌーの人たちが出てきておりました。イマジカの建物が見えます。
 
 いつもと異なり,縦です。小関橋をちょっと過ぎて,森永橋の手前辺りですね。GCOの裏です。
 
 この辺は,目黒川の両岸だけではなく,それに沿った道の両側にも桜があります。なので,桜のトンネルになっていますね。
 
 そして,山手通りの居木橋までやってきました。更に下ります。
 
 要津橋です。ここまで来るとさすがに人出は少ないですね。でも,川幅も広くなり,桜もたくさん植えてありますので,かなり見応えがあるのです。
 
 それから少し進んだ所です。15号沿いの新馬場駅(京急)が遠くに見えます。
 
 その辺りでの桜のアップです。で,15号の東海橋でUターンして戻ります。
 
 これは,森永橋の海側です。ここは枝垂れ具合が結構いいですね。
 
 で,御成橋近くです(陸側)。さあ戻ってきました。
 
 いつもの山本橋なのですが,珍しく,陸側つまり五反田駅側ですね。遠くに,池上線が見えます。
 
 いやあ,桜の見頃もそろそろ終わりですねえ。実は今夜珍しく花見の予定で,天気がこのまま持つことを祈っております。
 
 
 
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1 昨日,コメダ珈琲の件で,NHK等での報道がありました。

 結構びっくりしましたね。だって,結論が,仮処分の決定でしたからね。今まで,こういうトレードドレスの事件で,裁判所が明確に不正競争行為だとか商標権侵害だとか判断した例は無かったと思いますから,びっくりしたわけです。

2 事案はどこかのマスコミの記事で見てもらうとして,トレードドレスってやつが問題です。

 と言っても,トレードドレスって何らかの定義があるわけではありません。店舗の外装とか内装とか,あと,メニューとか商品の陳列とか,そういうぼんやりしたものを指すのだと思います。

 先例は3件くらいあります。

(1)まずは,ユニクロ事件でしょうか。
 ユニクロと,ダイエーの「PAS」のお店の外装とか内装とかが似ているとなって争われた事件です。これは,仮処分の申立てがあったようですが,その中で,和解が成立したらしく,詳しい内容がわかりません。

(2)つぎに,まいどおおきに食堂事件です。
 これは控訴審まで争われました。
 一審は,大阪地裁平成18年(ワ)第10470号(平成19年7月3日判決)です。一審は請求棄却でした。
 控訴審は,大阪高裁平成19年(ネ)第2261号(平成19年12月4日判決)でした。これも控訴棄却ですね。

 請求としては,「(1)主位的に,控訴人の営業表示として著名であり又は周知性を取得している「ごはんやまいどおおきに○○食堂」の文字から成る表示(以下「控訴人表示」という。)と類似する「めしや食堂」の文字から成る表示(以下「被控訴人表示」という。)を使用する被控訴人の行為が,不正競争防止法(以下「不競法」という。)2条1項2号又は1号の不正競争に当たると主張して,同法3条に基づき,被控訴人表示中の「食堂」の表示及び被控訴人表示が記載された看板並びにこれらと類似する表示及び看板の使用の差止め及び廃棄等を求め,(2)予備的に,控訴人表示を使用した控訴人が経営する店舗(以下「控訴人店舗」という。)の外観(以下「控訴人店舗外観」という。)は全体として控訴人の営業表示として著名であり又は周知性を取得しているところ,被控訴人表示を使用した被控訴人が経営する店舗(以下「被控訴人店舗」という。)の外観(以下「被控訴人店舗外観」という。)に控訴人店舗外観と類似する外観を使用する被控訴人の行為は,不競法2条1項2号又は1号の不正競争に当たり,仮にそうでないとしても,民法上の不法行為を構成すると主張して,主位的に不競法3条に基づき,予備的に民法709条による被害回復請求権に基づき,被控訴人表示中の「食堂」の表示並びに被控訴人表示が記載された看板,メニュー看板,蛍光灯及びポスターの使用の差止め及び廃棄等を求め」たわけです。

 ポイントは(2)の予備的請求で,店舗の外観が営業表示として著名だから,不競法2条1項2号(著名表示の冒用)に該当するという所ですね。

 そこで,控訴審は,「前記引用にかかる原判決の認定・説示のとおり(原判決第4・2(5)),控訴人店舗外観全体について周知性・著名性が認められるか否かはともかくとして,店舗外観全体の類否を検討するに,両者が類似するというためには少なくとも,特徴的ないし主要な構成部分が同一であるか著しく類似しており,その結果,飲食店の利用者たる需要者において,当該店舗の営業主体が同一であるとの誤認混同を生じさせる客観的なおそれがあることを要すると解すべきであるところ,双方の店舗外観において最も特徴がありかつ主要な構成要素として需要者の目を惹くのは,店舗看板とポール看板というべきであるが,いずれも目立つように設置された両看板に記載された内容(控訴人表示又は被控訴人表示)が類似しないことなどにより類似せず(前記(1)参照),かかる相違点が,控訴人店舗外観及び被控訴人店舗外観の全体の印象,雰囲気等に及ぼす影響はそもそも大きいというべきである。
 そして,前記イのとおり,外装については,木目調メニュー看板,ボード状メニュー看板,店舗脇に設置された幟,店舗内部のメニュー看板に,いずれも軽視し得ない相違点がある。
 内装については,①玉子焼き専用の注文を受けてから焼くコーナーであることを示す表示があること,②カウンターの上にカフェテリア方式の3列の陳列台が設置されていること,③目隠しバーの設置された横長の大テーブル及び吊り下げ式の長い蛍光灯が設置されていることが共通するものの,①については,このような営業形態は役務提供の方法そのものであり,かかる形態で注文を受ける旨の表示が共通することをもって営業表示が類似しているとして表示の差止めを認めうるとすると,上記の営業形態そのものについて控訴人に独占権を認める結果を招きかねず妥当でないし,②③については,セルフサービスを用いるなどした多集客型の飲食店の店構えとしてきわめてありふれたものであるから,上記各点を捉えて控訴人店舗外観と被控訴人店舗外観との類似性を基礎づける事情とすることはできない。」として,控訴棄却しました。

 ま,判決にはその外観の写真とか載っていないので何とも言えないのですが,要するに,似ていないよね!と判断したわけです。
 ただ,上記の判示のとおり,規範は明記されていますので,特徴的ないし主要な構成部分が同一であるか著しく類似して,混同のおそれもあるってことになる事例ならば,請求認容の可能性はあります。

(3)そして,西松屋事件です。
 これは一審で決着がついたのかもしれません。
 大阪地裁平成21年(ワ)第6755号(平成22年12月16日判決)です。

 請求は,「原告が被告に対し,原告店舗でベビー・子供服の陳列のために使用している別紙原告商品陳列デザイン目録記載1ないし3の商品陳列デザイン(以下「原告商品陳列デザイン1ないし3」という)。 は,主位的にはそれぞれ独立して,第1次予備的に原告商品陳列デザイン1及び2の組み合わせにより,第2次予備的に原告商品陳列デザイン1ないし3の組み合わせにより,子供服等の販売を業とする原告の営業表示として周知又は著名であるとして(以下,原告商品陳列デザイン1ないし3の商品陳列デザイン及び上記組み合わせにかかる商品陳列デザインを総称して「原告商品陳列デザイン」ともいう。),不正競争防止法3条1項(2条1項1号又は2号)に基づき,被告の特定店舗を対象として,被告が使用する商品陳列デザインの使用の差止めを求める事案」というわけです。

 つまり,商品陳列が,営業表示として周知等だから,不競法2条1項1号(混同惹起)に該当するんだ!という請求ですね。

 ほんで大阪地裁は,「(ウ) したがって,原告商品陳列デザイン1ないし3が顧客に認識記憶されるとしても,それは,売場全体に及んでいる原告店舗の特徴に調和し,売場全体のイメージを構成する要素の一つとして認識記憶されるものにとどまると見るのが相当であり,顧客が,これらだけを売場の他の構成要素から切り離して看板ないしサインマークのような本来的な営業表示(原告における「西松屋」の文字看板や,デザインされた兎のマーク)と同様に捉えて認識記憶するとは認め難いから,原告商品陳列デザイン1ないし3が,いずれもそれだけで独立して営業表示性を取得するという原告の主張は採用できないといわなければならない。
 またしたがって,この原告商品陳列デザイン1ないし3を,いくら組み合わせてみたとしても,同様のことがいえるから,原告商品陳列デザイン1及び2を組み合わせた商品陳列デザイン及び原告商品陳列デザイン1ないし3を全て組み合わせた商品陳列デザインについても,営業表示性を取得することはないというべきである。
エ なお仮に,原告商品陳列デザインが,それ自体で売場の他の構成要素から切り離されて認識記憶される対象であると認められる余地があったとしても,原告商品陳列デザインは,以下に述べるような観点に照らし,不正競争防止法による保護が与えられるべきものではないというべきである。
 すなわち,上記( )エ認定2 の事実によれば,原告において売上増大を目的としてされた商品陳列デザイン変更の到達点として確立した原告商品陳列デザインは,商品の陳列が容易となるとともに,顧客が一度手にとった商品を畳み直す必要がなくなり,見やすさから顧客自らが商品を探し出し,それだけでなく高いところの商品であっても顧客自らが取る作業をするので,そのための店員の対応は不要となり,結果として少人数の店員だけで店舗運営が可能となって,店舗運営管理コストを削減する効果を原告にもたらし,原告事業の著しい成長にも貢献しているものと認められるのであるから,原告商品陳列デザインは,原告独自の営業方法ないしノウハウの一端が具体化したものとして見るべきものである。
 そうすると,上記性質を有する原告商品陳列デザインを不正競争防止法によって保護するということは,その実質において,原告の営業方法ないしアイデアそのものを原告に独占させる結果を生じさせることになりかねないのであって,そのような結果は,公正な競争を確保するという不正競争防止法の立法目的に照らして相当でないといわなければならない。
 したがって,原告商品陳列デザインは,仮にそれ自体で売場の他の視覚的構成要素から切り離されて認識記憶される対象であると認められたとしても,営業表示であるとして,不正競争防止法による保護を与えることは相当ではないということになる。

 これはなかなか厳しいですね。そもそも営業表示じゃない!って判示されたわけです。

3 上記のとおり,過去の事例は,いずれもネガティブという判断だったわけです。
 
 で,本件ですね。

 日経の記事には結構詳しく載っています。おっと嶋末部長の合議体ですか~。ここは,例のA教授と蛇蝎先生の争いでもなかなかアグレッシブな決定をした所ですね。

 まあ,しかし,コメダ珈琲側の発表によると,仮処分で1年半もかかっております。知財の仮処分の審理期間って長いんだよねえ。本案をやった方がいいくらいなのですが,案の定,本案も同時にやっております。

 コメダ珈琲は大手でリソースもあるでしょうから,法務費用も青天井でこういうことができるのかもしれません。

 決定を早く精査したい所ですが,現時点(12/28のAM11:30現在)ではまだアップされていないようです。

4 追伸
 散歩のコーナではありません。ちょっときな臭い話です。

 昼過ぎに弁理士会より,以下のようなはがきが来ていました。
 
 別冊パテントの16号を急遽回収するとのことです。いやあ私も弁理士になってそこそこの時間は経っていますが,こんなことは初めてかなあ。

 あ,別冊パテントって何かっていうと,パテントというのが,弁理士会の会報なのですね。ま,弁護士でいうと「偽善と欺罔」(通称,自由と正義)ですね。

 その別冊ですから,弁理士会の附属機関である,中央知的財産研究所とかでまとまった研究が一段落つくと,その研究成果を発表するという所だと思います。

 ちなみに,今回の問題となった別冊パテント16号はこんな感じです。
 
 目次はこんな感じです。
 
 特集は2つあります。一つが過半を占める,「知的財産と国境」です。要するに渉外系の論文集ですね。
 もう一つが,今年の2月にあった進歩性に関する公開フォーラムの再録ですね。
 この公開フォーラムの出席者はこんな感じです。
 
 まあ錚々たるメンバーですね。ちなみに,私も当日現場でこのフォーラムを聞きました。

 でね,どうして,「編集上の都合により回収」となったかよくわかりません。渉外の話は,話の性質上大学の先生が殆どで,特に差し障りのある話とも思えません。
 フォーラムの方は,そもそも公開のやつの再録なので,これもちょっとわかりません。
 
 ただ,強いて考えれば,本当に強いて考えると,公開フォーラムの方かなあって気がします。もしかすると,これ,再録するという事前承諾をとっておらず,それで話が違うじゃないか~となったのじゃないかと・・・ま,当て推量ですけどね。
 またはその中で実際の事件をケーススタディにしたので,事件関係者から,クレームが入ったのかもしれませんね。ま,こっちも当て推量ですが。

 てなこと書いていると,このブログのこの記事も,そのうち無くなるかもしれませんねえ。わお!,クワバラクワバラ。
1 首記は,本日行われた弁理士会の研修所主催の研修です。

 弁理士会の研修って,2月3月に行われることが多く,その時期は結構研修によく行ったりするのですが,この時期は珍しいかもしれませんね。

 さて,内容はタイトルのとおり,例の経産省から今年の2月に出た「秘密情報の保護ハンドブック ~企業価値向上に向けて~」の解説と,これまた今年の5月に改訂された「先使用権制度事例集「先使用権制度の円滑な活用に向けて—戦略的なノウハウ管理のために—」の解説の豪華二本立てっていう研修です。

 やっぱこういうのって弁理士会ならではだなあ~不競法については,弁理士は特定不正競争行為しか取り扱えないのに,非常に良い感じです。

2 で,内容ですが,それぞれ,前半は,経産省の知財担当(つまりは不競法担当)の部署の人,後半は特許庁の総務部の法制専門官(ジョーンズデイから出向中の若手の弁護士ですね)が講師でした。

 個人的には,抗弁でしか使えない先使用権なんぞより,前半の例のハンドブックの話が聞きたくて行ったのですが,まあ相変わらずの盛りだくさん具合ですね。
 なお,このハンドブックは,昔の営業秘密管理指針を必要最小限のニュー営業秘密管理指針と,高度に漏洩防止の保護ハンドブックに分けたうちの後者の方です。なので,盛りだくさん具合が変わらないってわけです。

 私も事前に一読はしていたので,読めばわかる内容だってことは知っています。ただ,本当解説を聞いて少しだけこのハンドブックでやりたいことがわかったって所でしょうか。
 なので,弁理士と違い何か事が起こってから相談を受けることが多い弁護士にとっては,第5章と第6章が大事ってことでしょうね。

3 次に後半の先使用権の方ですが,講師のおかげか,期待していなかったこっちの方が頭に残りましたよ。
 で,実務上重要なのは,事実実験公正証書とかのやり方だとは思うのですが,私が口酸っぱく言っている特許出願とノウハウの切り分けの基準,リバースエンジニアリングで分かるかどうかでやれば,この問題も,原則大丈夫ですからね。

 どういうことかというと,リバースエンジニアリングで分からないものをノウハウ化するんでしたよね。
 そうすると,仮にその技術で第三者が特許権を取得した所で,リバースエンジニアリングで分からないんだから,その第三者が侵害立証出来るわけがないのです。

 だから,わざわざ袋とじするとか,確定日付をもらうとか,そんなことをしなくても,侵害で訴えられたときに慌てずに済みます。

 他方,そうじゃなくて,特許を出す金が惜しいから,リバースエンジニアリングで分かる技術をノウハウ化しちゃうと,今日の講師が言ったように,わざわざ袋とじするとか,確定日付をもらうとかのクソ面倒臭い先使用権構築をしなきゃいけないわけです。

 意味分かりますかね。

 いや,勿論,あるときにはリバースエンジニアリングで分からなかったものが,技術の進歩でリバースエンジニアリング出来るようになるっていう場合もあるとは思いますよ。でもそりゃ例外ですからね。
 そのあるときに,既にリバースエンジニアリングで分かるものをノウハウ化したのとは訳が違います。

 なので何度でも何度でも言いますが,特許出願とノウハウ化の切り分けは,リバースエンジニアリングで分かるかどうか,ただそれだけ!特許出願の金を惜しむと,将来もっと大きな金を失うことになる~♬って所です。

 ま,とは言え,結構面白い研修でした。ただ,この手の特許庁とか経産省の役人が講師をする研修にしてはまあまあの混み具合でしたね。やはり,弁理士にすると,不正競争防止法系ってイマイチ傍系なんですよね。

4 追伸
 本日の東京は実にはっきりしない天気でした。上の研修に行くとき傘が必要なギリギリの雨で,まあうっとおしい所でした。ほんで帰りはもうやんでましたね。

 ま,日曜の6/5に東京も梅雨入りしたわけで,これから一ヶ月半ほどこんな天気が続くわけです。
 そういえば,GWに千葉で今年一発目のサーフィンをしてから結局5月は一回もサーフィンできないままでした。もう4週くらい湘南には波のない週末が続いています。湘南ってそんなに波がないので,そういうこともあるさって所でしょうが,それにしてもこれだけ続くのは珍しいです。先週末もNGでしたし,梅雨どきってそもそも波は立たないのですよね~。夏前に何回かは行きたい所です。

 さて,研修の話に戻りますが,帰りがけ,霞が関ビルの近くにあった本屋さんの跡(書原だったかな。もう閉店して半年近くになると思いますが。)を見たところ,何と歯医者になってました~いやあそうきたかって感じですね。
 前の書原は知財の本がかなり充実してて,ちょっと時間のあるときにはよく立ち読みしてました。私の本もずっと平積みにしてくれてましたし,いやあ無くなって本当悲しいですね。
1 またまた本日もプリンスの話で行こうかと思いましたが,まあやめておきます。
 期待とおりじゃ面白くないですからね。

 ということで,本日はちょっとまともな話です。

2 首記は,経産省のHPからタダでダウンロードできる,不競法のコンメンタールです。
 http://www.meti.go.jp/policy/economy/chizai/chiteki/unfair-competition.html#chikujo
 上記URLになります。

 タダと言って馬鹿にできません。何と言っても,普段有斐閣から出ているやつ(最新がH23・24ですかね。他にH21,H16・17版などあります。)の最新版と言ってよいものです。

 ちなみに最新版のH23・24をアマゾンで買おうとすると,中古だけでしかも6000円以上します。

 それが,タダなのですから,これはお得です。まあ個人的には,有斐閣から本が出て欲しいなあと思うのですけどね(私は古いタイプの人間なので,紙の本じゃないときちんと読む気がしないのです。)・・・。

3 不正競争防止法って,特許庁に出願の手続を経て権利が発生するタイプのものではなく,他方ある決まった団体がキチキチとやっているようなものでもなく(何のこと言っているかわかりますね。),基本鬼っ子です。

 とは言え,意外と使えますので,知財に携わっている人はしっかり勉強していた方がいいでしょうね。

 私も現時点で何点か不正競争防止法の事件を抱えておりますので,早速使えそうです。とは言え,引用するときに,「発行者」とかボーンと出せないので若干迫力に欠けるきらいはあると思うのですね。

 しかし,本当に有斐閣から出ねえのかなあ。もう有斐閣としては知財関係は兎に角お断り~♬とかね~。著作権判例百選の件が相当なトラウマになりましたかなあ。
1 概要
 本件は,原告(ファッションヴィレッヂ)が,被告各商品を販売した被告(サン・カツミ)に対し,被告各商品は原告の販売する原告各商品の形態を模倣した商品であり,その販売は不正競争防止法2条1項3号所定の不正競争行為に当たると主張して,法4条に基づく損害賠償金1378万4266円(法5条1項による損害1247万2060円,弁護士・弁理士費用131万2206円)及びこれに対する不正競争行為の後の日である平成27年5月27日から支払済みまで民法所定の年5分の割合による遅延損害金の支払並びに法14条に基づく謝罪広告の掲載を求めた事案です。

 これに対して,東京地裁民事46部(長谷川さんの合議体ですね。)は,原告の請求を一部認めました。要するに,形態模倣あり!ってことです。

 ときどき,不正競争防止法の事件を取り上げますが,今回,色々と考える所もあるなあということで取り上げた次第です。

2 問題点
 問題点は,上記のとおり,形態模倣の有無ですね。
 まずは,条文を見てみましょう。
第二条  この法律において「不正競争」とは、次に掲げるものをいう。
三  他人の商品の形態(当該商品の機能を確保するために不可欠な形態を除く。)を模倣した商品を譲渡し、貸し渡し、譲渡若しくは貸渡しのために展示し、輸出し、又は輸入する行為
4  この法律において「商品の形態」とは、需要者が通常の用法に従った使用に際して知覚によって認識することができる商品の外部及び内部の形状並びにその形状に結合した模様、色彩、光沢及び質感をいう。
5  この法律において「模倣する」とは、他人の商品の形態に依拠して、これと実質的に同一の形態の商品を作り出すことをいう。」

 形態模倣関係だとこんな感じです。

 で,形態模倣ってどんなときに使われるかというと,意匠権が取れていないとき!もうこれ一本って所でしょう。
 意匠権の場合,類似の意匠まで権利が及ぶのですが(意匠法23条),形態模倣の場合は,裁判例上,デッドコピーくらいじゃないとダメ(実質同一)という違いがあります。つまりは,本来的には,意匠権の方が強いと思います(あ,そうそう,模倣も要らないですね。偶然の一致でも,意匠権ならコラーって言えます。)。

 ところが,意匠権って出願して,審査して,登録になるので,商品のタイムスパンの短い類型のものって使いにくいです。しかも,いちいち,特許庁に納める費用や,弁理士に払う報酬なんか必要です。
 権利はある程度強いのですが,使い勝手が悪いのです。

 例えば,車のデザインなどは意匠権でやるといいと思いますね。でも,今回のようなアパレルって上記の意匠権の欠点がモロに出て,実にやりにくいと思います。
 だって,アパレルの商品の寿命って,数ヶ月ですよね。
 夏物は秋には売れません。当然冬にも。売れるのは,春から初夏にかけてだけです。売れ残ったものは,次のシーズンに?なわけねーだろッて感じですよね。10年前20年前に流行ったものって,多少いいかもしれませんが,数年前に流行ったものって一番恥ずかしいんじゃないですかね。

 そうそう,全然話は違いますが,今日出勤の途上,PILのTシャツ来ている若者を見ました。いやあ,流行りって2周くらい回ってまた来るのですね。
 PILって知りませんか?public image limitedの略ですね,確か。
sex pistolsのボーカルだったジョニー・ロットン改めジョン・ライドンが作ったバンドです。私が大学生のころ,こういうパンク・ニューウェーブ系がお洒落~♫みたいな感じで,PILのTシャツやBAD(big audio dynamite。clashのギタリストだったミック・ジョーンズが作ったユニットですね。)の帽子が流行ってたもんです。
 ま,常に金がない私は,そのころも金がなく,そういう新品で良い物は買えず,古着屋によく行ってました。そういえば,原宿にあったデプトももうないんですよねえ。

 と,ひとしきり議題が逸れたところで戻りますが,アパレルって,その上,種類がたくさんあります。男物なら少ないのかもしれませんが,女物はすごく多いです。
 今回の,被告商品目録も11個あります。これねえ,意匠登録出願だと,恐らく,1つの出願じゃ無理ですわ。ブラウス,シャツ,ワンピース,丈の長いの短いの~とかなり違います。

 だとすると,まともに意匠登録出願するとなると,11個も出願しなきゃいけません。いくらかかるでしょうかな~。しかもそれを3,4ヶ月おきくらいにやらないといけないわけですよ。
 バカバカしいったりゃありゃしないですよ。

 だから,もう意匠権なんか使わず,形態模倣で捕捉するのが,デフォーなのかもしれません。

3 判旨
「原告は,原告各商品及び被告各商品の形態は別紙対比表のとおりであり,下線を付した部分を除き両者の形態は同一である旨主張する。
 そこで判断するに,証拠(甲3,44)及び弁論の全趣旨によれば,原告各商品及び被告各商品の形態は,上記の下線部分のほか,商品5~10のギャザー加工の有無,商品11の袖部の広がりの有無において相違するものの,その余の基本的形態及び具体的形態はいずれも同一であると認められる。また,原告各商品と被告各商品は生地,糸等の色にも相違がみられるが,被告はこの点について特段の主張をしておらず,実際,これらは単に色違いであるとの印象を与えるにとどまり,これにより異なる形態であると認識させるものでないと解される。
 そして,原告各商品及び被告各商品の形態の要点は以下の(1)~(9)の各ア記載のとおりであるところ,同イにおいて詳述するとおり,基本的形態は同一(商品9以外)又はほぼ同じ(商品9)であり,具体的形態も若干の相違点を除けば同一である上,形態中の特徴的な部分はいずれも共通するということができる。また,上記の相違する部分は,以下のとおり,一見しただけでは識別できず,若しくは全体的な形態に与える影響が乏しいもの,原告各商品に比し手間若しくは費用を掛けない方向へ変更したもの,又は婦人服という商品の性質上極めて容易に変更できるものである。そうすると,原告各商品と被告各商品の形態はいずれも実質的に同一であると評価することが相当である。」

4 検討
 今回,原告各商品の実際の写真とか図とかがないのですね。
 ですので,細かい事実認定の所は省きました。こういう風に書くってことはかなり似ていたのでしょうねえ,としか言いようがありません。

 で,上に色々考えることがあるって書いたのは,やはり時間です。

 この裁判,H25のものです。東京地裁で,2万番台ってことは,さすがに年の後半だと思いますが,それにしても,判決は7月ですので,2年近くかかっているってことです。

 意匠権と違って,権利をとる時間などかからない不正競争防止法を使っても,結論が出るのに,こんな時間がかかるのです。
 本件では当然差止など求めていませんが(上記のとおり,数ヶ月で寿命の切れるアパレルで差止なんか求めても意味がない!),時間が掛かり過ぎるのではないですかね。

 じゃあどうするか。それを考えさせるニュースが先月の初めありました。

 「洋服模倣容疑で逮捕の2人釈放 大阪地検

 要するに,本件と同様,洋服の形態模倣で逮捕者が出たってことです。実は,この形態模倣で逮捕者が出たのは初めてだそうです。

 民事で結論が出るには,2年もかかります。そして,別にその結論が最終じゃあありません。だとしたら,もう刑事でやる方が早いのでは?と誰もが思うところ,もう既に,その方向が始まっているのかもしれません。

 これって何かの事例と似ていますね。そう,著作権です。著作権も数年前,民事で色んな判決が出たころがありました。特にテレビをネットで見る関係のやつです。最近は全然見かけませんね~。皆やらなくなったからでしょうねえ~ム?

 いやあアグレッシブな人はどこにも居て,結構色んな方策を考えているようです。ただ,何故民事の判決が少なくなったかというと,権利者側が呑気に民事でやりましょう~!ってことをやらなくなったからですね。
 もう,問答無用で,刑事告訴をしてきます。いやあそしたら,警察もすぐに動きます。早い早い~。

 だから,不正競争防止法の形態模倣も,これからは刑事告訴がデフォーになると思いますよ。
 
 ちなみに,条文はこれです。
2  次の各号のいずれかに該当する者は、五年以下の懲役若しくは五百万円以下の罰金に処し、又はこれを併科する。
三  不正の利益を得る目的で第二条第一項第三号に掲げる不正競争を行った者
 不正競争防止法,21条2項3号です。


 でもなあ,そうすると,なかなかうちみたいな弱小の事務所には辛い感じがするのですね。
 というのは,刑事って賠償金は取れないでしょ。そうすると,賠償金をアテにして弁護士に頼むような中小企業としては,頼みにくいわけです。弁護士が受けにくいですので。

 大手の事務所が大手企業から刑事告訴を受任する場合はいいのですよ。大手事務所は,民事でも刑事でもバカ高いタイムチャージで課金し,依頼する方も払う金はありますからね。賠償金なんてアテにせず。
 だから,お金のことなど考えず,実効性のある方策を選べるわけですわ。

 でも,全部の企業がそんな方策できるとは限らず,しかし,不正競争防止法の形態模倣では刑事告訴がデフォーなんて広まったら,安いお給金で告訴状をシコシコ書かないといけなくなるわけっすよ。

 あ,私が心配し気にしているのは,常に金,しかも私に入るはずの金!ですので,勘違いなきよう。

 まあ兎も角も,今後,どの方策が有効か,ちょっと考えないといけなくなりましたね。

5 追伸
 毎度おなじみ流浪の弁護士,散歩のコーナーでございます。
 本日はここ山本橋に来ております。
 
 いやあ夏って感じですね。本日で,東京は6日連続の猛暑日(最高気温が35℃以上)です。

 本日はまた弁理士の先生と飲みに行ったのですが(しょっちゅう行ってますなあ。),こう暑い日のビールは最高ですね。私なんかずっと暑くていいのですが,そうもいかないのでしょうね。

 ということで,最近お気に入りは,椎名林檎の「長く短い祭」ですね。
 ボコーダー使っているのは,ザップかと思いましたが(ザップも一時は正当なファンクの後継者だと思ったのですがねえ~。),もうめちゃくちゃいいですね。ファンキーかつメロウという理想的な夏うたですわ。

 まあ,椎名林檎自体もかなり良くて,自他ともに認める中出し弁護士としては,うーん寝てみたい~♪感じですわなあ~ムフフフ。

 さて,明日も暑そうだわい。
 

 
1 ちょっと固い話になって恐縮なのですが,6/22(先週の月曜)付で,経済産業省から侵害判定諮問委員に任命されました。
 
 この侵害判定諮問委員って聞きなれないネーミングでしょうが,税関での水際対策のやつで,従来「不正競争防止法調査員」と呼ばれていたやつです。こっちの名前の方がわかりやすいですね。

 つまりは,不競法違反の輸入品を水際で押さえたいのですが,専門家に聞かねえとわからないやつもありますよね。そういうときに,あーじゃこーじゃ言う人,ま,平たく言うとこんな感じなわけですね。

 ほんで,非常勤の経済産業省の職員扱いとなり,国家公務員となってしまったのです~柄にもなく~♪とは言え,弁護士の仕事は従来とおりですので,別に変化があるわけではありません。

2 いやあでも不思議なもんですね。こういうのって本当何の前触れもなく突然オファーが来ます。ただ,よく考えると,レクシスネクシス・ジャパンからの本の執筆のオファーも,判例時報からの評釈のオファーも,そう言えば何の前触れもなく突然でしたわ。

 世の中色々突然なわけですね。

 これで私もエスタブリッシュメントに近づいてきたわけっすかな。こんなブログで与太話書いている場合じゃないってことかなあ。ムフフフ。
1 すっかり春のような日が続いている東京です。このまま暖かくなるといいのですが,さすがにもう一度くらい寒の戻りもあるかなあ。でも今週末は,もう彼岸ですので,寒の戻りって言っても大したことはないかもしれませんね。

 で,金曜に続いて,法改正絡みの話です。一般には,こちらの方が大きく取り上げられている不正競争防止法の改正の話ですね。
 今日の日経の法務面「営業秘密、企業が自衛強化」も,それに関する話ですもんね。

 ま,とは言え,空中戦であーでもないこーでもないって言ってもしょうがないので,主な条文を見て,それにコメントを付けるという,この前の特許法のやり方と同じやり方でいきましょう。

2 では条文のハジメの方から,改正案を見て行きましょう。

 不正競争行為とは何かを定義する,2条1項に,新たに10号が加わりました。以降の条文は一個づつずれます。

十 第四号から前号までに掲げる行為(技術上の秘密(営業秘密のうち、技術上の情報であるものをいう。以下同じ。)を使用する行為に限る。以下この号において「不正使用行為」という。)により生じた物を譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引渡しのために展示し、輸出し、輸入し、又は電気通信回線を通じて提供する行為(当該物を譲り受けた者(その譲り受けた時に当該物が不正使用行為により生じた物であることを知らず、かつ、知らないことにつき重大な過失がない者に限る。)が当該物を譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引渡しのために展示し、輸出し、輸入し、又は電気通信回線を通じて提供する行為を除く。)

 経産省によりますと,「営業秘密侵害品の譲渡・輸出入等を禁止し、差止め等の対象とする(民事)とともに、刑事罰の対象とします。(刑事)」というので,まずは,定義に加えたということでしょう。

(技術上の秘密を取得した者の当該技術上の秘密を使用する行為等の推定)
第五条の二
技術上の秘密(生産方法その他政令で定める情報に係るものに限る。以下この条において同じ。)について第二条第一項第四号、第五号又は第八号に規定する行為(営業秘密を取得する行為に限る。)があった場合において、その行為をした者が当該技術上の秘密を使用する行為により生ずる物の生産その他技術上の秘密を使用したことが明らかな行為として政令で定める行為(以下この条において「生産等」という。)をしたときは、その者は、それぞれ当該各号に規定する行為(営業秘密を使用する行為に限る。)として生産等をしたものと推定する。

 政令で定める行為が何かはまだわかりません。ただ,推定の条件としては,条文上,①第二条第一項第四号、第五号又は第八号に規定する行為があったこと,②その行為をした者が当該技術上の秘密を使用する行為により生ずる物の生産その他技術上の秘密を使用したことが明らかな行為があったこと,とありますので,これらの事実については,原告で主張・立証しないといけないようです(つまりは推定規定を使うための要件事実か)。

 罰則です。21条1項です。
八 不正の利益を得る目的で、又はその保有者に損害を加える目的で、第二号若しくは第四号から前号までの罪又は第三項第二号の罪(第二号及び第四号から前号までの罪に当たる開示に係る部分に限る。)に当たる開示が介在したことを知って営業秘密を取得して、その営業秘密を使用し、又は開示した者

 これは,経産省によりますと,「不正開示が介在したことを知って営業秘密を取得し、転売等を行う者を処罰対象に追加します。」ということですので,転売した業者を罰するためのものですね。

 同じく,罰則に追加されたものです。
九 不正の利益を得る目的で、又はその保有者に損害を加える目的で、自己又は他人の第二号若しくは第四号から前号まで又は第三項第三号の罪に当たる行為(技術上の秘密を使用する行為に限る。以下この号及び次条第一項第二号において「違法使用行為」という。)により生じた物を譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引渡しのために展示し、輸出し、輸入し、又は電気通信回線を通じて提供した者(当該物が違法使用行為により生じた物であることの情を知らないで譲り受け、当該物を譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引渡しのために展示し、輸出し、輸入し、又は電気通信回線を通じて提供した者を除く。)

 これは,上記の「営業秘密侵害品の譲渡・輸出入等を禁止し、差止め等の対象とする(民事)とともに、刑事罰の対象とします。(刑事)」のうちの刑事の所ですね。

 あと,罰則等に関しては,かなり改正されていますが,読めばわかると思いますので,これらの純新設で,わかりにくいと思われるものだけにしておきました。

3 こう見ると,今回の不正競争防止法改正は営業秘密に関する改正がメインであり,しかもそのうち,技術上の秘密を特別視していることがわかります。

 ようするに,技術上のノウハウについて,っていうことですね。で,日経の朝刊もそのことについて先進的な企業を紹介したってわけです。

 まあそれはいいのですが,特許とノウハウの切り分けの話は気になります(転職の自由とか憲法上の論点についてはそういうのが好きな暇人の所を見て下さい。)。

 ここで何度も書いているし,自分の書いた本「知財実務のセオリー」でも書いてますが,メルクマールはたった1つです。
 それはリバースエンジニアリングでわかるかどうかです。製造法など物が手に入っても痕跡が全く見つけられないっていうのも含みますが,世界で1つしかないシステム,大きな機械・構造物など,手に入れたら痕跡はわかるだろうが,手に入れることは実際難しい~というようなものもリバースエンジニアリングできません。

 ノウハウか,特許出願かは,このメルクマールで選別するのみです。お金が無いからノウハウ化するというのは,やらないよりはマシかもしれませんが,その程度のものです。リバースエンジニアリングでわかるようなものを金を惜しんで特許出願しなかったら,出願費用の100倍1000倍で,損害を被ることもあるでしょうね。

 ま,こういうことは,私よりも馴染みのインチキ知財コンサルに聞いた方が早いかもしれませんね,オホホホ。

4 あとこの話とは全然違うどっちかというと特許の話になるのですが,発明者名誉権について,そこそこ重要な高裁レベルの判断が出ていますので,ちょっと注目しておいた方がいいでしょう。

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