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知財,特に特許を中心とした事件を扱っている理系の弁護士の雑記帳です。知財の判決やトピックについてコメントしたいと思っております。
1 概要
 これも塚原さんの最後っぺの1つです。
本件は,原告が,別紙1記載の構成からなる商標(以下「本願商標」といいます。丸の中に大きく「京や」,そして,小さく「きょうや」の文字があり,さらの丸の中に家紋のようなものある,いわゆるロゴの商標です。)につき出願をしたところ,拒絶査定を受けたので,これを不服として審判請求をしたが,請求不成立の審決を受けたことから(商標法4条1項11号に該当,引用商標は,上段に大きく「饗家」,下段に小さく「きょうや」とあるもの),その取消しを求めた事案です。 

 争点は,当然,引用商標に類似しているかというよくあるパターンです。
 知財高裁の1部は,請求を棄却しました(要は,引用商標に類似しているので,審決とおりでよろしい,ということです。)。

2 問題点等
 そのようなよくあるパターンにもかかわらず,何故挙げたかというと,ある意味典型的だなあという気がしたからです。また,商標って難しいなあとも思ったからです。

 知財の中で,本当にそれだけで商売になっているものって特許以外には商標しかありません。弁理士の殆どの仕事は特許の出願系の仕事ですし,少数ですが,商標メインでやっている弁理士の方もいます。だけど,それ以外の知財では食っていけないですね。
 弁護士ならば,なおさらで,特許だけで食べている弁護士ってごく少数(おそらくいないのかもしれません。)で,商標や著作権を併せて・・・くらいまで範囲を拡大しないと,なかなか知財で飯を食うまで至らないと思います。私もそうですし。

 その数少ない飯の種である商標については,単なる文字列等ですから,結構参入障壁が低いと思われがちですね。まあそりゃ特許のベンゼン基やタンパク質の配列やフローチャートに比べれば,理解しやすいのかもしれませんが,類否の判断は非常に難しいところがあると思います。

 今回は,そういう難しさの例と思って頂ければよいでしょう。

3 判旨
「商標の類否は,対比される両商標が同一又は類似の商品又は役務に使用された場合に,商品又は役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであるが,それには,そのような商品又は役務に使用された商標がその外観,観念,称呼等によって取引者,需要者に与える印象,記憶,連想等を総合して全体的に考察すべく,しかもその商品又は役務の取引の実情を明らかにし得る限り,その具体的な取引状況に基づいて判断するのが相当である(最高裁昭和43年2月27日判決・民集22巻2号399頁参照)。
また,複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについて,商標の構成部分の一部を抽出し,この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは,その部分が取引者,需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や,それ以外の部分から出所識別標識としての称呼,観念が生じないと認められる場合などを除き,許されない(最高裁昭和38年12月5日判決・民集17巻12号1621頁,最高裁平成20年9月8日判決・判例時報2021号92頁,判例タイムズ1280号114頁参照)。」
「以上のとおり,本願商標と引用商標の外観は大きく異なり,両商標からは特段の観念が生じないか,又は互いに異なった観念が生じ得るものであるが,他方で,両商標からはいずれも「きょうや」との称呼のみが生じるものであって,両商標から生じる称呼は完全に一致している。
また,引用商標の指定役務は,本願の指定役務と同一又は類似する役務を含むものである。
以上の事情を総合的に考慮すると,たとえ外観が大きく異なるとしても,称呼が完全に一致することからすれば,本願商標と引用商標は類似するというべきであり,これを「飲食物の提供」に用いた場合に誤認混同が生じるおそれは否定できず,本願商標につき商標法4条1項11号を適用した審決に誤りはないから,原告の請求は棄却を免れない。」

4 検討
 要するに,外観も観念も違うけど,称呼が完全一致だから,類似だ!というわけです。
 本当にこれでいいんですかね。パッと見,全く違うんですよね。もちろん,外観と観念と称呼のうち,どれがメインかと言われると,称呼!ということになるんでしょうけど,何か腑に落ちないんですね。
 しかし,私のように特許メインでなく,商標メインでやっている先生からすると,何言ってんですが,これは類似!と簡単に言われてしまうかもしれません。
 ですので,商標の類否というのは,難しい,という次第でした。
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理論物理学者を志望したのはもう30年近く前のこと。某メーカーエンジニアを経て,弁理士に。今は,弁護士です。
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