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知財,特に特許を中心とした事件を扱っている理系の弁護士の雑記帳です。知財の判決やトピックについてコメントしたいと思っております。
1 概要
 本件は,別紙商標目録1記載の商標(Fashion Walker/ファッションウォーカーの二段標章)を登録商標とし,第25類「洋服,コート,セーター,ワイシャツ類,寝巻き類,下着,水泳着, 和服,エプロン,えり巻き,靴下,ショール,スカーフ,手袋,ネクタイ,ネッカ チーフ,マフラー,帽子,バンド,ベルト,運動用特殊衣服,運動用特殊靴(「乗馬靴」を除く。)」を指定商品とする,商標登録第4049523号に対し,被参加人が不使用取消審判を請求したものの,不成立審決(使用あり)が下されたため,これに不服の参加人たる原告が審決取消訴訟を提起したものです。
 
 これに対して,知財高裁1部(飯村さんの合議体ですね。何か久々って感じ。)は,原告の請求を棄却しました。要するに,使用はあり,ってことです。
 
 よくある不使用取消審判の審決取消訴訟なのですが,意外と穴場の論点についての重要な解釈があったので,紹介しました。
 
2 問題点
 不使用取消審判を規定する商標法50条は,以下のとおりです。

第五十条  継続して三年以上日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが各指定商品又は指定役務についての登録商標(書体のみに変更を加えた同一の文字からなる商標、平仮名、片仮名及びローマ字の文字の表示を相互に変更するものであつて同一の称呼及び観念を生ずる商標、外観において同視される図形からなる商標その他の当該登録商標と社会通念上同一と認められる商標を含む。以下この条において同じ。)の使用をしていないときは、何人も、その指定商品又は指定役務に係る商標登録を取り消すことについて審判を請求することができる。
2  前項の審判の請求があつた場合においては、その審判の請求の登録前三年以内に日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかがその請求に係る指定商品又は指定役務のいずれかについての登録商標の使用をしていることを被請求人が証明しない限り、商標権者は、その指定商品又は指定役務に係る商標登録の取消しを免れない。ただし、その指定商品又は指定役務についてその登録商標の使用をしていないことについて正当な理由があることを被請求人が明らかにしたときは、この限りでない。
3  第一項の審判の請求前三月からその審判の請求の登録の日までの間に、日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかがその請求に係る指定商品又は指定役務についての登録商標の使用をした場合であつて、その登録商標の使用がその審判の請求がされることを知つた後であることを請求人が証明したときは、その登録商標の使用は第一項に規定する登録商標の使用に該当しないものとする。ただし、その登録商標の使用をしたことについて正当な理由があることを被請求人が明らかにしたときは、この限りでない。
 
 で,この「商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれ」の不使用について,確かにこれらの者は不使用なんだけど,そこから正当に流通していた場合はどうなんだろう?っていうのが論点です。
 
 わかりますかね。例えば,私が元いた会社でフォーマットを作り,大々的に開発・製造していたミニディスクは,残念ながら今年の3月で販売終了らしいです。いやあ恐るべしipod。
 とすると,ライセンシーの方々もほぼ同時期に販売を終了するでしょうから(とっくの昔に販売終了ですかな。),このミニディスクという商標に,不使用のヨーイドンが始まるわけです。

 ところが,こういうAVってマニアが結構いますし,今やネットの通販でマニアックなお店もたくさんありますから,今後10年,20年経っても,継続的にミニディスクの製品はそれらの中小零細のネット通販店で売られる可能性が高いわけです。
 そうすると,「商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれ」もとっくの昔にミニディスクの商標について使用しなくなったのに,全く関係ない第三者(中小零細のネット通販店)がミニディスクの商品を売っている場合は,不使用取消審判にいう商標の使用って言えるの?それとも言えないの?てえのが問題になるわけです。
 
 この論点については,文理を重視し,「商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれ」じゃないんだから,使用じゃないという説があります。兼子先生,染野先生説ですね。

 他方,流通過程に正当に置かれた場合は,商標権者等の意思に従い,商標としての機能を果たしていると言えるとして,これも使用だ〜という説もあります。何だか商標における消尽の理論に通じるものがありますね。これが網野説です(私の持っている版は4版ですが,これだと,837頁ですね。)。
 
 で,この論点については,裁判例はないようですから(私の持っているアンチョコの,新商標法概説にすら載っておりません。),どっちがどうかは甲乙つけ難いわけですね。
 
 ということで,この判決,その論点に応えております。
 
3 判旨
ここで,商標権者等が登録商標の使用をしている場合とは,特段の事情のある場合はさておき,商標権者等が,その製造に係る商品の販売等の行為をするに当たり,登録商標を使用する場合のみを指すのではなく,商標権者等によって市場に置かれた商品が流通する過程において,流通業者等が,商標権者等の製造に係る当該商品を販売等するに当たり,当該登録商標を使用する場合を含むものと解するのが相当である。このように解すべき理由は,今日の商品の流通に関する取引の実情に照らすならば,商品を製造した者が,自ら直接消費者に対して販売する態様が一般的である とはいえず,むしろ,中間流通業者が介在した上で,消費者に販売することが常態であるといえるところ,このような中間流通業者が,当該商品を流通させる過程で, 当該登録商標を使用している場合に,これを商標権者等の使用に該当しないと解して,商標法50条の不使用の対象とすることは,同条の趣旨に反することになるからである。
本件においてこれをみると,1アイ・ティ・エム・ユーは,グンゼが製造し,本件商標が付されたパンティストッキングを仕入れ,楽天株式会社の運営に係るウエブサイト(楽天市場,本件サイト)において,上記パンティストッキングを表示して,販売を継続しており,平成21年5月,同年8月,平成22年3月,同年6月, 同年7月,同年10月,平成23年9月頃,本件サイトを利用して,一般消費者に上記パンティストッキングを販売していることが確認できること,2本件サイトには,本件使用商標の表示されたグンゼの製造に係るパンティストッキングの包装の写真が掲載されており,その掲載態様に照らすならば,本件使用商標は,その商品の出所がグンゼであることを示しているといえること,3グンゼの製造に係るパン ティストッキングは,流通業者を介して,消費者に販売することを前提として,市場に置かれた商品であることが明確に理解でき,グンゼも,そのことを念頭に置いた上で,パンティストッキングを販売し,アイ・ティ・エム・ユーはこれを仕入れていると解されること等の事実が認められる(甲18の1ないし18の3,乙19)。
 以上のとおり,本件商標の通常使用権者であるグンゼは,流通業者を介して,本 件審判請求の予告登録前3年以内に,指定商品である「靴下」に該当するパンティストッキングに,本件商標と社会通念上同一の商標を使用していたと認めることができる。

 
4 検討
 ということで,知財高裁1部は,網野説を採用したわけですね。
 でもまあそうすると,商標権者等がその商売を辞めて何年も経つのに,当該商標については全く不使用取消審判の請求はできないということになると思います。そこまで,商標権者等を保護しないといけないのか〜!と思われるかもしれませんねえ。ただ,特許や著作権と異なり,商標法の立法趣旨って,「需要者の利益を保護」(商標法1条)という私益じゃない公益の目的があるのです。だからこそ,商標権者等が使用していなくても,需要者の利益を保護するためには,商標を取り消さない方が良い場合もあり得るわけですね。

 この辺がよくわかっていないと,創作法の特許や著作権と同じ知財だからと考えがちです。例えば,商標侵害罪は,ずっと昔から親告罪ではありません。私益のみの保護じゃないからです。
 知ったかぶりの皆さんわかりましたかな。
 
5 追伸
 ところで,本日は東京は午前中ずっと雨で,しかも非常に寒いです。昨日も花冷えだったのですが,それ以上に今日は花冷えでした。おかげで桜は長持ちしそうですが,こっちは寒いのは嫌いなので,もう勘弁ってところです。

 そして,サッカーの方も桜咲きませんでしたね。遅くまで全部見たのですが,大方の予想通り過ぎ!って感じの試合でした。
 私のような典型的な小心者の日本人と異なり,最近の若者に物怖じなど無さそうなのですが,どうしてどうして,細かい事をえらく気にするのですね。そんなんじゃもてないね〜♪
 そういうことに自覚的な本田がいないというのはデカイ穴だったのですねって,これも予想通りすぎです。

 そうそう,遠藤のPK失敗を責めるのはお門違いだと思いますよ。今の司法試験だって落ちる人はいるのですから。9割がた成功する場合って逆にプレッシャーですよね。

 終わったことなど気にせず,次,次ですよ。
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理論物理学者を志望したのはもう30年近く前のこと。某メーカーエンジニアを経て,弁理士に。今は,弁護士です。
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