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知財,特に特許を中心とした事件を扱っている理系の弁護士の雑記帳です。知財の判決やトピックについてコメントしたいと思っております。
1 本件は,原告のロート製薬が,第5類「薬剤,医療用油紙,衛生マスク,オブラート,ガーゼ,カプセル,眼帯,耳帯,生理帯,生理用タンポン,生理用ナプキン,生理用パンティ,脱脂綿,ばんそうこう,包帯,包帯液,胸当てパッド,医療用腕環,失禁用おしめ,防虫紙,乳糖,乳幼児用粉乳」を指定商品とする商標登録出願(平成22年9月27日)をしたものの,拒絶査定を受けたため,拒絶査定不服審判を請求し,同時に,指定商品を第5類「スプレー式の薬剤」と補正したものの,結局,特許庁が拒絶審決(商標法3条1項6号)をしたことから,その取消しを求める審決取消訴訟の事件です。

 これに対して,知財高裁4部(土肥さんの合議体です。)は,原告の請求を棄却しました。要するに,審決のとおりだ,ということです。

 ちなみに,標章は,以下のとおりです。
 0a84675a.jpeg
そして,商標法3条1項6号で,「六  前各号に掲げるもののほか、需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができない商標」は,商標登録できない,ということになっております。

 よくあるパターンとは思いますが,これを何故取り上げたか,それは結構大胆,誰か止めなかったのか~と思えたからですね。

2 問題点
 ですので,問題点は,この商標法3条1項6号の該当性です。この6号については,通説では,狭義の識別性がないものとともに,独占適応性のないものをも登録できないようにするためと言われております。つまり,誰の商品かわからず,そもそも商標の制度趣旨に反する!だけでなく,誰の商品かわかるかもしれないけど,それを商標権として半永久権として独占させるようにしたら,皆使うのに困るでしょ!という2つの理由があるわけですね。

 本件の判決でも,「商標法は,「商標を保護することにより,商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図り,もつて産業の発達に寄与し,あわせて需要者の利益を保護することを目的とする」ものであるところ(同法1条),商標の本質は,自己の業務に係る商品又は役務と識別するための標識として機能することにあり,この自他商品の識別標識としての機能から,出所表示機能,品質保証機能及び広告宣伝機能等が生じるものである。同法3条1項6号が,「需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができない商標」を商標登録の要件を欠くと規定するのは,同項1号ないし5号に例示されるような,識別力のない商標は,特定人によるその独占使用を認めるのを公益上適当としないものであるとともに,一般的に使用される標章であって,自他商品の識別力を欠くために,商標としての機能を果たし得ないものであることによるものと解すべきである。」と同様のことを述べております。

 そうすると,この図案で,指定商品のスプレー式の薬剤での登録を認めたらどうなりますかねえ。考えるだけでも答えは簡単ですね。

3 判旨
「薬剤及び薬剤と需要者の共通性が高い化粧品や衛生用品等の分野において,その商品の用途や使用方法等を説明するために,商品の包装用箱等に商品を身体の特定の部位に使用している人物を示す図を用いることは,広く一般的に行われており,このことはスプレー式の商品についても同様である。
 そうすると,本願商標をスプレー式の薬剤に使用する場合に,商品の用途や使用方法等を説明するための記述的な表示と理解されることがあり得るから,そもそも,本願商標が自他商品の識別標識として機能するとは限らない。
イ スプレー式の薬剤を使用している様子を図示する方法は,多様にあり,人物の描写,背中等身体の部位の見せ方,スプレーの噴射方法等において差異があり得るものの,現に,背中に生じるニキビ用の薬用化粧品について,手にスプレーを持ち,首筋から背中にかけてスプレーを噴霧して,薬剤を使用している人物の様子を表した図形からなるものが存在することは,前記(3)ア認定のとおりである。
 そのうち,背中に生じるニキビ用の薬用化粧品である「アクネスラボ ボディローション」の包装用箱に付された図形は,本願商標と同様に,人物の顔の表情は見えず,胸から上の上半身を背中側から表し,その首筋から背中にかけて手に持ったスプレーを噴霧する様子が描かれており,スプレーを持つ手が右手か左手かが異なり,顔の一部が切れている等の相違はあるものの,本願商標に類似するものである(乙31)。
 また,背中に生じるニキビ用の薬用化粧品である「プロフェール 薬用ゴールデンスムーサー」の容器に付された図形は,人物の頭部の下方部分から,腰より上の上半身を,背中側から表し,その肩から下の背中にかけて手に持ったスプレーを噴霧する様子が描かれており,スプレーの持ち方や表現された身体の部位等が異なるものの,全体として,本願商標に類似するものである(乙32)。
ウ 以上のように,スプレー式の薬剤及び薬剤と需要者の共通性が高い化粧品や衛生用品等の分野において,その商品の用途や使用方法等を説明するために,商品の包装用箱等に,商品を身体の特定の部位に使用している人物を示す図を用いることは,広く一般的に行われていること,上記のような図は,現に,背中に生じるニキビ用の薬用化粧品について,本願商標に類似の図形からなるものが存在するなど,一般的に使用される標章であることに照らすと,本願商標は,「スプレー式の薬剤」について特定人によるその独占使用を認めるのを公益上適当としないものであるとともに,自他商品の識別力を欠き,商標としての機能を果たし得ないものであるといわざるを得ない。」

4 検討
 何だか至極当たり前のことのような気がするのは私だけでしょうか。訴訟はいいとして,誰か止めなかったのか非常に不思議ですよね。
 これで,登録されたら大変なことですわいな。

 あ,代理人に期待するのは,そりゃ間違いですよ。私もそうですが,金くれるって言えば,ワンワンワンってなりますからね。これは,中の知財部が押し戻さないといけないでしょうね。
 でも,中の知財部も,もう事業部の方がそれ程言うんなら出してみれば,という投げやりパターンだったら,これもダメですね。ということは,国のリソースの無駄使いも致し方なし,という結論ですかね。
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理論物理学者を志望したのはもう30年近く前のこと。某メーカーエンジニアを経て,弁理士に。今は,弁護士です。
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