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知財,特に特許を中心とした事件を扱っている理系の弁護士の雑記帳です。知財の判決やトピックについてコメントしたいと思っております。
1 概要
 特許の訂正審判の不成立審決(本件訂正は特許請求の範囲を減縮するものではなく、別異の発明に実質上変更するもの)に対する審決取消訴訟の判決です。
 発明は,「マッサージ機」を名称とするものです。
 原審の審決は,上記のとおりですが,これに対して,知財高裁は,本件訂正が特許請求の範囲を減縮するものでないとした点に瑕疵あ りとして,審決を取消しました。

2 問題点等
 判決における争点は、訂正によって択一的記載となったから特許請求の範囲を減縮するものでない(被告特許庁)、それとも択一的記載などではなく直列的付加である(特許権者)、間の争いです。これは、事実に関する争いなので、まあ特段どうでもよい話です(当事者には重要でしょうが)。
 マニアックな私が気になったのは、そんなノーマルな話ではなく、いわばやっつけ仕事の話です。
 判旨を見てからにしましょう。

3 判旨
「本件訂正前発明2と本件訂正後発明2の各特許請求の範囲(以下,便宜上「発明の技術的範囲」との語を用いる場合がある。)について対比する。・・・ところで,特許請求の範囲の記載において「構成」が付加された場合,付加された後の発明の技術的範囲は,付加される前の発明の技術的範囲と比較して縮小するか又は明りょうになることは,説明を要するまでもない。・・・被告の主張は,発明の技術範囲の解釈についての誤りに由来するものであって,到底採用できるものではない。・・・,発明の技術的範囲に含まれること,すなわち,技術範囲が拡大することを意味するものではない。」

4 検討
 判旨の文の意味自体は関係ないので、取り敢えず捨象してください。
 そして、私が取り出した判旨中、何か気づきませんか?そうです。発明の技術的範囲の用語です。本件、審決取消訴訟ですよ、マニアックな私はとても気になります。ですので、問題点は次の2つです。

(1)発明の技術的範囲という用語を使って良いのか?
 そもそもこれは特許法70条に記載されている法律用語であり、便宜上定義できるものではありません。したがい、判決も70条と同じ意味で使っていることと思います。
 そうじゃないともう既にここでおかしくなりますよ。というのは、クレーム解釈に関し、発明の要旨という用語があります。これは、法律明文にはない講学上または判例上の用語ですが、その概念はきちんとしています。
 そして、これと発明の技術的範囲は異なるものというのが通説です。それにもかかわらず、仮に本来発明の要旨と言わなければならないところを便宜上発明の技術的範囲と定義されてしまうと概念の混同が生じてしまうからです。特に似た話でこれをやられるとわけがわからなくなります。
 例えば、対抗要件と言うべきところを便宜上効力発生要件と呼ぶことにすると言われるとどうですか?はあーってなるでしょ。
 ですので、本件の判決でも特許法70条と同じ意味で使っていると善解してあげるのです。

 さてそうすると、訂正の判断におけるクレーム解釈は、いわゆるリパーゼ判決による発明の要旨認定手法ではなく、特許法70条の発明の技術的範囲認定手法によるべきなのか、という問題点が出てきます。
 訂正といえども、イ号物件との対照という話ではないし、あくまで審決取消訴訟という観点からは、発明の要旨認定手法をとるべきだという考えがあるでしょう。他方、無効審判ではなく、進歩性等を検討する話でもないことからリパーゼ判決の射程外であって、訂正は仮想イ号との対照から導かれる等の観点からは、発明の技術的範囲認定で特段問題なしと言えるのかもしれません。
 私は学者ではありませんので、ここはこれくらいにしたいと思います。最高裁判決が出ていないと思いますので、どっちの結論でもよい話です。

(2)手抜き?
 上の(1)だけだと、アカデミックな話ですね~。でもこれはいつもと同じ、言いたいことへの長い前置きです。むしろ当てこすりですな。

 引用判旨の最後の方に、発明の技術範囲という用語が飛び出しているのに気づきましたか?発明の技術的範囲とどう違うのでしょうね。単なる誤記?そうですか。仮に誤記だとすると、法律の明文のある用語の取り扱いにしては些か軽すぎませんかね。ここでこんな誤記があるとすると、そもそも、ちゃんと理解して使っているのですか、という疑問が生じます。もしかすると、発明の要旨と間違えたのでは?とまで疑ってしまいます。

 他方、誤記ではない違う概念だということになるとさらに最悪です。便宜上も定義されていない用語を使っているということになります。しかも発明の技術的範囲との違いが全くわかりません。ひいては、発明の技術的範囲の用語は特許法70条の発明の技術的範囲とは違った概念ということにもなりそうで、そんな紛らわしいことをしないでくれと言いたくなります。

 要するに、誤記であったとしても、誤記でないとしても、検討不足!ですね。この判決は、かの飯村さんの3部です。それでこの判決ですからね、どうしちゃったんだろう飯村さん。
 司法試験勉強中に読んだ本に、「裁判官の書く判決書は、破れたら血が出るほどのものだ。だから、受験生も破れたら血のでるほどの答案を書くべし。」と叱咤激励する話がありました。それからすると、本判決は、屁のようなものですね。
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理論物理学者を志望したのはもう30年近く前のこと。某メーカーエンジニアを経て,弁理士に。今は,弁護士です。
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