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知財,特に特許を中心とした事件を扱っている理系の弁護士の雑記帳です。知財の判決やトピックについてコメントしたいと思っております。
1 首記は,本日の日経紙の朝刊,法務面の特集です。

 内容は,様々あるのですが,トドのつまり,特許法35条を再改正しようというものです。

 特許法35条は,こうなっています。
(職務発明)
第三十五条  使用者、法人、国又は地方公共団体(以下「使用者等」という。)は、従業者、法人の役員、国家公務員又は地方公務員(以下「従業者等」という。)がその性質上当該使用者等の業務範囲に属し、かつ、その発明をするに至つた行為がその使用者等における従業者等の現在又は過去の職務に属する発明(以下「職務発明」という。)について特許を受けたとき、又は職務発明について特許を受ける権利を承継した者がその発明について特許を受けたときは、その特許権について通常実施権を有する。
2  従業者等がした発明については、その発明が職務発明である場合を除き、あらかじめ使用者等に特許を受ける権利若しくは特許権を承継させ又は使用者等のため仮専用実施権若しくは専用実施権を設定することを定めた契約、勤務規則その他の定めの条項は、無効とする。
3  従業者等は、契約、勤務規則その他の定めにより職務発明について使用者等に特許を受ける権利若しくは特許権を承継させ、若しくは使用者等のため専用実施権を設定したとき、又は契約、勤務規則その他の定めにより職務発明について使用者等のため仮専用実施権を設定した場合において、第三十四条の二第二項の規定により専用実施権が設定されたものとみなされたときは、相当の対価の支払を受ける権利を有する。
4  契約、勤務規則その他の定めにおいて前項の対価について定める場合には、対価を決定するための基準の策定に際して使用者等と従業者等との間で行われる協議の状況、策定された当該基準の開示の状況、対価の額の算定について行われる従業者等からの意見の聴取の状況等を考慮して、その定めたところにより対価を支払うことが不合理と認められるものであつてはならない。
5  前項の対価についての定めがない場合又はその定めたところにより対価を支払うことが同項の規定により不合理と認められる場合には、第三項の対価の額は、その発明により使用者等が受けるべき利益の額、その発明に関連して使用者等が行う負担、貢献及び従業者等の処遇その他の事情を考慮して定めなければならない。

 要するに,従業員がある条件を満たした発明をすると(普通の仕事として行う発明だと大体この条件を満たします。),それは職務発明として,特別の効果が発生します。
 まず,1項で,従業員やその承継人がその発明について特許を受けたときは,通常実施権というライセンスが自動で会社側に発生します。
 次に2項で,就業規則やその他の契約で,あらかじめその職務発明についての特許を受ける権利や特許権を会社側に承継させる旨の条項を設定することがOKになります。
 さらに,3項で,2項のような,特許を受ける権利や特許権を会社に承継させたときは,従業員には相当の対価の支払を受ける権利が発生します。なお,4項と5項はこの対価の算出のための細則ですね。

 ですので,通常,エンジニア等が仕事で発明をしたときに,適用されるのは,2項と3項ということになります(勿論,4項5項も。)。

 まあしかし,誰しも知っていて,しかも大きな誤解を世の中に広めることになった青色LEDの職務発明の対価支払訴訟を初めとして,結構な数の対価支払訴訟が提起されております。
 上記は,現行の35条ですが,これらの訴訟は,ほぼ旧35条を元にしているものです。

 ただ,訴えられる会社側としてみれば,本当偶発債務としか言いようのないもので,予測性に乏しいものです。

2 私としては,そういうこともあり,この35条は廃止すべきじゃないかなあと思います。

 というのは,結局職務発明の争いって労使紛争なのですね。名前だけ管理職の未払い残業代よこせ裁判と基本変わらないものです。それを特許という括りでやるのは,限界があると思います。

 会社側にすると,通常,ライセンス先にすごい特許だろ~♫と言っているものを,職務発明の争いでは,逆に大したことない,無価値なクズ発明だと言わなければならないことになります。
 他方,従業員にしてみると,くっそ,大したポストも与えられずリストラしやがって,思い出すだけでもムカつくということで,おっと良い武器があるじゃんというだけの話ですからね。

 会社にとっては,そんなことで争いたくないでしょうし,従業員にとっても,もう少し考えてもらえたら,という所でしょう(ですので,退職したエンジニアが韓国,台湾,中共へ行くのとパラレルの所があると思います。)。

 ですので,私はこの35条をどういじろうが,本質的な解決は決して得られないと思っております(労働法をどういじろうが,労働紛争が無くなることはありませんから。質の悪い会社はいつの時代も一定程度は存在し,他方,どんなことにも文句をつけたがる人間もいつの時代も一定程度はいるもんですからね。)。

 ですので,この点,私は35条を原則廃止し,米国みたいにすればよいと思います。ただ,なかなか従業員と会社側で交渉力に違いもあるでしょうから,たった1項のみ,「従業者等がした発明については、あらかじめ使用者等に特許を受ける権利若しくは特許権を承継させ又は使用者等のため仮専用実施権若しくは専用実施権を設定することを定めた契約、勤務規則その他の定めの条項は、無効とする。」を残しておけば,よいと思います。

 こうすると,どうなるかというと,従業員は,自分のした発明を勝手に出願できます。ただ,すべての事務処理は自分でやらないといけません。もちろん,弁理士費用等も自分で賄わなければなりません。
 他方,会社は従業員の発明を自動的に自分のものにはできませんが,職務発明の対価支払訴訟に悩まされることはなくなります。ただ,思ってもみない所からの特許侵害訴訟のリスクは生じるわけですが。

 そうすると,行き着くところはどうなるかというと,従業員の中で,特許を自分のものにするリスクをすべて負いきれる者は少ないと思いますし,会社も一定程度の出捐は仕方ない,むしろ予測可能な出捐なら歓迎という所だと思います。ですので,就業規則で,従業員には発明をしたら報告義務を課し,その場合,優先交渉権(所謂first refusal right)を会社に与えるということになると思います。
 この場合,従業員は,なした発明の権利をまずは会社と交渉して,対価が十分と思えば,会社に譲渡し,イマイチと思えば,自分で持つか,他社に売ればいいわけです。他方,会社も,ダマで他社に売られる心配はなく(違反すれば,就業規則違反で懲戒対象とすればよい。),すごい発明ならば,高い金を出して買うしかないし,そうでなければ,勝手にしてもらえばよいわけです。まあこのようにすると,知財部のあり方は今と全然違ったかなりアグレッシブさを要求されるような部署になると思いますね。

 まあ,こういう立法論はあくまで,妄想ですが,35条を廃止しても,一定の下限さえ設けておけば,そんなにまずいことにはならないということです。

3 蛇足
 本日,早朝ユーロの決勝戦がありました。私は6時前に起きたのですが,残念ながら,90分で決着がついたらしく,テレビをつけたら,表彰式でした。ガーン。

 しかし,スコアを見たら4:0というすごいスコア。結局スペインが頭1つ抜けていましたかね。特にすごいのは,開幕戦でのイタリア戦!で1失点して以来,1度も失点していないところですね。華麗なるパスサッカーというよりも,攻防一体のうまいボクサーのような,そんな印象です。

 私は,格闘技オタクなのですが(自分では一切やりません。),平均的な日本人がやって効果のある格闘技,つまり,実戦的で,コストパフォーマンスに優れているものが何かと聞かれたら,迷いなく2つの競技を挙げます。1つは,ボクシング,1つは柔道です。どちらも長い月日を経ての,体系だったシステムが確立しており,弱い人間を効率良く強くできます。これ以外に有名な格闘技はありますが,強い人間を更に強くするだけのものだったり,実戦的で無かったりして,ボクシングと柔道には叶いません。

 特にボクシングの攻防一体の拳術にはすごいところがあります。例えば,単純な話,物理をちょっとでもわかっていれば,その合理性がわかります。どういうことかというと,ボクシングのパンチは初歩の初歩から,こう教わります,出したスピードと同じスピードで引っ込めろ,と。これはそうすることで,防御につながるからですが,実はこの方が威力(KOできる力)もあります。

 運動量の変化が力ですが(運動量の時間微分が,力です。),拳の重さをm,スピードをvとすると,空手の突きだと,拳が出しっぱなしなので,運動量の変化はせいぜい,mvを基準とした変化量しかありません。他方,ボクシングの場合,出したものと同じスピードで引っ込めますので,運動量の変化は,2mv(mv-(-mv))を基準としたものとなります。さらに,こうすると,掛かった時間も少なくなりますので,実際の運動量の変化はさらに大きいわけです。
 何故,ボクシングのパンチにKOする力があるか,実はこういうことなのですね。

 おっと,やはり議題から逸れましたが,スペインのサッカーはこの前の井岡を彷彿とさせるもので,当分倒せるものはいないだろうなあというものでした(朝早送りで全部見てきました。)。

 さてさて,次の興味は,今月末のオリンピックですかなあ。
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理論物理学者を志望したのはもう30年近く前のこと。某メーカーエンジニアを経て,弁理士に。今は,弁護士です。
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