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知財,特に特許を中心とした事件を扱っている理系の弁護土の雑記帳です。知財の判決やトピックについてコメントしたいと思っております。
1 私は一応知財の専門の弁護士という風になっておりますので(ま,所詮IT=intikiインチキ弁護士ではあるのですけどね。),今現在非常に議論のあるこの問題についてもコメントしておいた方がいいと思います。

 やはり,澄まして~金持ちけんかせず~スルーっていうのは性に合わないのですね。

 で,結論から言うと,是!です。正確にいうと,漫画村は,既に消えた可能性がありますので,是だった,ということになりますけどね。

 ま,理由はあってないようなものなのですけど,一応書いておきましょう。

2 憲法上の話?
 今回の件について,何か憲法上のウンタラカンタラっていう議論もあります。勿論,政府がお願い等している以上,憲法にかすってはいるのですけど,メインの話じゃないと思います。

 だって,憲法は誰に向いた法かというと,国家に向けた法で,今回の対象は,民間のISPですからね。ちょっと筋が違うわけです。

 勿論,憲法21条2項には,こうあります。

検閲は、これをしてはならない。通信の秘密は、これを侵してはならない。

 この後半ですね。
 で,ちょっと歴史の話になりますけど,通信の秘密って,明治憲法から規定のあったものです。意外でしょ。明治憲法26条です。

日本臣民ハ法律ニ定メタル場合ヲ除ク外信書ノ秘密ヲ侵サルヽコトナシ

 何でもそうですけど,具体的に考えないといけませんよ。抽象論に走っちゃダメですわ。通信でも信書でもいいですけど,要するに,離れた人同士がどうやってコミニュケーションを取るかというと,別に会いに行きゃあいいのですけど,いつもいつもそうはいかないわけです。だから誰かに頼まないといけないわけです。

 で,その誰かは,長きに渡って国だったわけです。例えば,郵便。これってつい最近まで国でしたよね。今は郵政民営化で,日本郵便なんたらかんたらになったようですけど。
 さらに,電話等もです。これも長きに渡り,国でした。電電公社~知りませんか?バブルのころに,これもNTTになりました~♡

 でね,憲法でいう「通信の秘密」って,こういうメインのコミニュケーションの手段が国によってなされていた時代に議論が進んだわけです。

 だから,「通信の秘密」で守らなければならない秘密って,通信内容以外の,差出人,宛名人,日付,場所,住所etcまでその範囲だということになったわけです。暴走しかねない国から守るためには保護範囲は広い方がいいのだ!ってわけです。
 これは一理あります。

 なので,今回問題になっている接続先(ドメインネーム,IP)も,当然「通信の秘密」に含まれる!というのが通説的考えです。

 ですが,よくよく考えてみると,ISPって民間の業者です。そもそも憲法を大上段に振りかざすって??ていう所もあります。その上,郵便と電信電話くらいしかなかった時代の「秘密」の内容を,こんなにインターネットの発達した時代にそのまま持ってきても,って思いますけどねえ~。古臭くって,ゴホンゴホンですわ。

3 緊急避難?
 ということで,今回の話は基本,法律上の話なのですね。
 で,法律です。電気通信事業法です。

(秘密の保護)
第四条 
 電気通信事業者の取扱中に係る通信の秘密は、侵してはならない。

2 電気通信事業に従事する者は、在職中電気通信事業者の取扱中に係る通信に関して知り得た他人の秘密を守らなければならない。その職を退いた後においても、同様とする。

 憲法じゃなくて,基本,こっちの法律の問題と思います。ただし,上記のとおり,郵便も電信電話も国がやっていた時代の古臭い解釈論に引きずられて,こっちの「通信の秘密」も,通信内容だけじゃなく,その他モロモロも含むことになっております。あーあ。

 で,今回のブロッキングの正当化の議論について,緊急避難というのがよく出ます。緊急避難は,民法にも規定がありますが(720条です。正当防衛も含んでかなりゴッチャとしてますけど。),今回は刑法上,つまり,刑法37条の話でしょうね。

(緊急避難)
第三十七条 
 自己又は他人の生命、身体、自由又は財産に対する現在の危難を避けるため、やむを得ずにした行為は、これによって生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった場合に限り、罰しない。ただし、その程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。


 何故これが問題になるかというと,ISPがお客の接続先を色々見るということは,上記のとおり,通信の秘密の侵害になってしまうのです(通説的解釈だとね。私は当然,この時代に相応しい「秘密」の範囲があって然るべきだと思いますけど,ま,それを言うと議論が錯綜するので,ここではやめておきます。)。

 で,そうすると,電気通信事業法に罰則があり,刑事罰の可能性があるわけです。

第百七十九条 
 電気通信事業者の取扱中に係る通信(第百六十四条第三項に規定する通信を含む。)の秘密を侵した者は、二年以下の懲役又は百万円以下の罰金に処する。
2 電気通信事業に従事する者が前項の行為をしたときは、三年以下の懲役又は二百万円以下の罰金に処する。
3 前二項の未遂罪は、罰する。

 うーん,ISPの社内に居る人だと,加重されてしまいますねえ(2項)。 

 なので,そりゃ漫画家さんのアレも分かるし,政府関係者のお願いも分かるけど,下手にDNSブロッキングをやると,この条文に引っかかり,わてらがお縄になっちまいますぜ~。というダブルバインドというかジレンマに陥っているのが実情なのですね。

 で,刑罰を避けるためには,何個か方法があります。
 まずは,刑法35条の正当行為です。死刑執行人とか,尖閣に上陸した人民解放軍の兵士を射殺した自衛隊の人とかですね~♡
 つぎに,よく聞く,正当防衛~。36条です。

 でも,この2つはちょっと無理そうです。正当行為は,法令で決まっていないとほぼダメです。また,正当防衛は,自分方面に危害が加わっていないとダメです(今回は赤の他人の著作権ですからねえ~。急迫性NGの方かもしれません。)。

 つーことで,緊急避難が俎上に上がってきたというわけです。

 で,喧しいのは,この緊急避難の要件に合う,合わない!ってことなのですね。
 上記のとおりの3つのことを違法性阻却事由と呼ぶこともあります。形式上,刑罰法規の罪の部分に該当しても,客観的に悪くない,よね,っていうものです。
 で,緊急避難は,この3つのうち,一番最後ですから,要件が厳しいのです。何でもかんでも緊急避難になったら,何のための刑罰かわかりませんしね。

 この緊急避難の要件として,①現在の危難,②補充性,③法益権衡などが言われており,今回は特に②と③が議論の分かれ目って感じがします。

 要するに,ブロッキングを認めたくない方は,②ほかに方法があるんじゃないの,警察とかに頼んだの?やることやったの?,③著作権でしょ,財産権でしょ,あとで金で補償できるもんちゃうの?表現の自由にも通じるもんと比べようがないっしょ,とこんな所でしょうかね。

 問題点はわかっていただけたかなと思います。

4 私の考え
 で,ま,一応通説的考えに従い,広い「通信の秘密」説に立っても,今回,緊急避難が認められると思います。

 まず,②の補充性ですけど,やることやって警察とか動いているのに,全く馬耳東風だったわけですよね,漫画村~♪
 それに,民事の裁判なんて糞の役にもたたないっていうのは,みんなもう知っています(にもかかわらず,今般の民事執行法の改正に水をさす向きもあるようで・・・,世も末ですニャー)。

 つぎに③ですけど,言うちゃー悪いけど,財産権たる著作権に何故差し止めがあるかって(著作権法112条),そこの理解が足りねえんじゃねえの~って気がしますよ。
 あとで金払えばって,今の損害が4000億円くらいらしいですけど,決着がついた後に誰が金払うのよ?漫画村の主催者が仮に捕まって,損害賠償請求が確定して,それ相応の額になったとして,そいつらが払えるか!ってわけですよ。想像力がな~っちゅう気がしますな。

 勿論,今回だけ,縛りはかなり厳しくする必要はありますけど,是でいいのではないかと思います。

 ま,とは言え,同じ著作権でも,これが音楽だと,No!No!だったと思いますね。

 やっぱ,音楽だと著作権者がでかい組織ですからね。
 大企業潰れろ!大企業のクソ部長みんなくたばれ!というジョニーロットン的ポリシーの私ですから,という理由もありますけど,やはり本居宣長が日本的なものとして,源氏物語を挙げたように,おそらく日本開闢以来,最も日本的なものが,漫画だから~ですかね。

 つまりは漫画のえこひいきですわ。日本の漫画のコンテンツの威力を皆さん,過小評価し過ぎですわ。
 あ,私,別に漫画それほど読んではいませんからね。私は昔から,小学五年生みたいな~何でもありの雑誌は読んでましたけど,少年ジャンプみたいな漫画だけの雑誌って買わなかったのです。なので,客観的に素晴らしいと思っているからこその,えこひいきなのですね。

 ま,日本とそれ以外の国の違いは,結局手塚治虫が居たかどうかに帰着するとは思いますけど,ともあれ,日本(世界でもあるのですけどね。)の今のコンテンツに陽に陰に与えた影響が凄まじいからこその~です。

 なので,一応弁護士なもんで,上記のとおりの屁理屈を述べましたけど,結局,好悪の問題かもしれません。
 ま,早めに立法されるのがベストだと言って,色々エクスキューズしておきましょ~ムフフフ。
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